裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第276號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告伍錫權上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第3671號），本院判決如下：
主文伍錫權施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、伍錫權明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年12月22日12時許為警採集尿液回溯26小時內某時（不含為警拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年12月22日10時40分許，在新北市○○區○○路2段與安成街口因形跡可疑為警盤查，經警查得其為毒品調驗人口，並徵得其同意採集尿液送驗後，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、訴追條件之說明：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。
㈡經查，被告前於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒
聲字第908號裁定送勒戒所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以96年度毒聲字第1798號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年6月23日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第529號為不起訴處分確定；復於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4575號判決判處有期徒刑8月確定；又於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第104號判決判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，又再犯本件施用第一級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰。
二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。
本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告伍錫權於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院108年度訴字第276號卷〈下稱本院卷〉第191頁、第220頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地為警盤查，且警於徵得其同意採尿送驗後，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應之事實，惟矢口否認何施用海洛因之犯行，辯稱：我有持續在醫院喝美沙冬，且因醫院裡有許多毒品列管人口，可能身旁有人吸毒，我去吸到煙霧，所以才導致尿液檢驗結果呈現毒品陽性反應云云。經查：
㈠被告於106年12月22日經警徵得其同意所採集之尿液檢體，
經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果呈鴉片類物陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：G0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107年1月24日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000）各1份在卷可稽（見臺北地檢署107年度毒偵字第1177號卷第5至7頁），此部分之事實應堪認定。
㈡按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎
啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過
8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）90年5月4日管檢字第93902號函可參；次按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局
92年6月20日管檢字第0920004713號函示在案。是以，被告之尿液檢體既經氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，已可排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，且本件亦無其他證據可認被告送驗之尿液檢體有遭污染或檢驗儀器、檢驗人員有何未符合規定之情，足見被告確實於106年12月22日12時許為警採集尿液回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次至明。
㈢被告雖辯稱其可能係因吸入他人施用毒品之煙霧，而導致尿
液檢驗結果呈毒品陽性反應云云。惟按同處一室之人，若其中1人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可佐；再吸入煙毒或安非他命之「二手菸」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非「長時間」與吸毒者直接相向，且「存心」大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手菸」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處82年8月6日（82）發技一字第4153號函可考；再參以施用海洛因者多僅將少量海洛因摻入香菸內點燃吸食而供己施用，其所用之量甚微，且其呼出煙霧固可能將少量氣體擴散至他處，然經空氣傳播稀釋後，該氣體中所含之海洛因含量亦降低甚多，縱被告在旁吸入他人施用海洛因所產生之煙霧，該氣體中之微量毒品成分亦可經由被告身體自然代謝，使檢驗出之數值偏低甚至無法檢出，衡情倘非被告長時間與施用海洛因者直接相向，且存心大量吸入其所呼出之煙氣，其尿液檢體實難驗出嗎啡、可待因之陽性反應；況其尿液檢體經驗得之嗎啡濃度高達49285ng/ml，而可待因濃度更高達000000ng/ml，此有前揭濫用藥物檢驗報告存卷可佐，其濃度分別較行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告檢驗結果判定基準值300ng/ml之數值高出極多，足認被告之尿液檢體送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，顯係因其自行施用海洛因所致，而非因吸入旁人施用海洛因所吐出之含有海洛因成分之煙霧，是被告此部分所辯顯屬推諉卸責之詞，不足採信。
㈣被告另辯稱其尿液檢驗結果呈毒品陽性反應，或係因其於採
尿前曾於醫院服用美沙冬所致云云。然海洛因屬鴉片類毒品，行政院衛生署「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」（現已修正為「鴉片類物質成癮替代治療作業基準」）核准之替代療法藥物，以「美沙冬鹽酸鹽（MethadoneHCL）」及「丁基原啡因鹽酸鹽（BuprenorphineHCL）」為主，該二製劑均未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分等節，有行政院衛生署管制藥品管理局96年10月22日管檢字第0960010729號函附卷可參（見本院卷第213頁），自難認被告尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，係因其於採尿前曾服用美沙冬所致，是被告此部分之辯詞，亦非可採。又美沙冬雖亦屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然美沙冬之成分、作用、效果強度等，實與海洛因有異，非謂接受美沙冬替代療法之施用毒品者，即無再行施用海洛因等其他毒品之可能，故被告雖辯稱其於採尿前於醫院定期接受美沙冬治療云云，然仍不足以據為對其有利之認定，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因：①於97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第
8564號判決判處有期徒刑5月確定；②另於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4575號判決判處有期徒刑8月確定；③再於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第104號判決判處有期徒刑7月確定；④復於98年間因搶奪、竊盜、強盜等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1032號判處應執行有期徒刑7年4月確定；上開①至④所示各罪，嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第2162號裁定更定應執行刑為有期徒刑8年8月確定，入監執行後，於105年7月25日假釋付保護管束，並於106年6月28日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其法定最高及最低度刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀
察、勒戒及刑之執行後，竟猶不知悔改，而再犯本件施用毒品犯行，顯見其自制力及戒除毒癮之意志薄弱，所為應予非難，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害；兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第221頁），且犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官陳玟瑾、郭逵、李芷琪到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第十四庭審判長法官楊筑婷
法官陳佳妤法官郭峻豪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國109年2月13日所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。