裁判字號：最高法院104年台上字第1523號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
高法院刑事判決一○四年度台上字第一五二三號上訴人 沈韋志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第二五○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五四六九、一九七六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品既遂、未遂部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人沈韋志上訴意旨略以：原判決認上訴人並未於偵、審中均自白本件販賣毒品愷他命予綽號「Ｈｕｍｍｅｒ」、「度」關於交付毒品及收取價款之基本犯罪構成要件事實，惟理由中卻論述上訴人於偵查、審理中均坦承與「Ｈｕｍｍｅｒ」有交付愷他命及收取金錢之行為，與「度」之間已約定要交付愷他命並收取金錢。上訴人於偵訊筆錄中，已供承「Ｈｕｍｍｅｒ」向其購買毒品且已交付，但尚欠部分價金之情。是上訴人顯已對「Ｈｕｍｍｅｒ」交付毒品及收取價款之基本犯罪構成要件事實坦承不諱。原判決竟於論罪科刑部分，一反前開證據及原審實體部分理由，認定上訴人顯無於偵查中就本件販賣毒品愷他命予「Ｈｕｍｍｅｒ」、「度」關於交付毒品及收取價款之基本犯罪構成要件事實為自白，而不適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定。與第一審判決理由違背，撤銷第一審判決又未敘明理由，有判決理由不備之違法，且違背檢察官訊問筆錄等證據，有判決適用法則不當之違法，且判決理由，與原審實體部分判決理由認定顯然相反，更有判決理由矛盾之違法。關於販賣毒品予「度」部分，原判決既認定為未遂犯，於交付毒品及收取價金前即被查獲，上訴人又從何就交付毒品及收取價款之基本犯罪構成要件事實自白？原判決亦難謂無判決理由矛盾之違法云云。
二、惟查原判決依憑上訴人之部分自白，如原判決附表一、二所示之毒品及行動電話一支等物，卷附自願搜索同意書、台北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，內政部警政署刑事警察局民國一○二年八月五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官勘驗之筆錄，行動電話螢幕內容畫面翻拍照片十張，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表，遠傳資料查詢等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分不當之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，又販賣第三級毒品，未遂罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊是原價轉讓，並未從中賺錢營利，應僅成立轉讓第三級毒品罪，伊原購買毒品愷他命二十五包，而施用其中四包，所以僅剩下二十一包被查扣，該四包並非賣給「Ｈｕｍｍｅｒ」，又伊另在酒店以每包新台幣一千五百元購買毒品愷他命二包，打算以原價賣給「度」及「阿暴」云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又毒品危害防制條例第十七條第二項規定之「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。原判決已說明上訴人如何於警詢及偵查中均否認有何販賣毒品愷他命之事實，於警詢時供稱經警查扣之毒品均係準備供己施用，並無要販賣予他人等語。於檢察官偵查時，經檢察官提示上訴人分別與「Ｈｕｍｍｅｒ」、「度」間之ＷｅＣｈａｔ通訊軟體對話內容，上訴人仍否認有販賣毒品愷他命予「Ｈｕｍｍｅｒ」及「度」之事實，供稱僅幫「Ｈｕｍｍｅｒ」及「度」代為購買毒品愷他命云云。因認上訴人顯無於偵查中就本件販賣愷他命、及販賣愷他命未遂之犯行為自白，與毒品危害防制條例第十七條第二項所規定應於偵查及審判中均自白者，始得減輕其刑之規定不符，而不適用上開規定減輕其刑。上訴人既於警詢、偵查中辯稱扣案毒品係供己施用或代他人購買，即與販賣毒品之有對價、意圖營利等構成要件有殊，自不能認為其所陳述之事實已合於販賣毒品之犯罪構成要件形式，原判決未依上開規定減輕其刑，洵無不當，並無上訴意旨所指之理由不備、矛盾、不適用法則等違法情形。
四、原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品既遂、未遂罪刑部分之不當科刑判決，已詳列其撤銷理由（見原判決貳、四），並無上訴意旨所稱理由不備之情形。關於販賣第三級毒品既遂、未遂部分，上訴人於偵查中未自白犯罪，故未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，原判決與第一審之認定並無不同，上訴意旨指原判決理由矛盾云云，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因持有第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ案件，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年五月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月三日
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