裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第524號民事判決
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第524號上訴人 陳佳檣 送達代收人 呂冠穎 訴訟代理人 曾郁榮 律師複代理人 蔡全凌 律師被上訴人 陳清 次
陳佳綿 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102年8月14日臺灣彰化地方法院第一審判決（102年度訴字第386號）提起上訴，本院於102年11月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)伊父陳𥐥生前於民國67年8月間欲將其名下彰化縣○○鎮○○○段○○○○段00000地號土地（重測後為○○段00地號）移轉登記予其四名兒子，即長子 陳佳興 、次子即被上訴人 陳清次 、三子即被上訴人陳佳綿、四子即伊，但因兩造3人斯時皆從事公職，囿於當時法律關於承受農地者需具自耕能力之限制，遂將該土地部分持分先借名登記於被上訴人2人之配偶即原審共同被告 陳林青 、陳 蔡雪娥 名下，並為避免課徵贈與稅，而以買賣為移轉原因。其後，於69年11月7日，陳𥐥邀同里長 陳炳欽 、其三妹 陳巫幼 為立會人（見證人），經伊兄弟4人協議簽訂「房份鬮書」，其中第5條2項約定：「○○000之0號現為二、三房名儀（義），二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負擔」。詎料，被上訴人迄不依系爭鬮書約定，各將系爭土地（面積4896平方公尺）之5厘過戶予伊（5厘換算為應有部分1981/20000），伊自得請求被上訴人2人為債務不履行之損害賠償，按公告現值每平方公尺新台幣（下同）1,500元核算，合計為1,454,880元。(二)又伊與被上訴人於69年11月7日簽訂系爭鬮書時，系爭土地雖係登記於渠等配偶名下，然就此妻子於婚姻關係中取得之「非特有財產」，依當時民法關於夫妻聯合財產制之規定，均歸夫即被上訴人所有，是被上訴人仍有權依系爭鬮書將土地過戶。雖當時因伊不具自耕農身分，囿於法律限制致被上訴人無法將系爭土地之5厘分割移轉予伊，然，系爭鬮書係約定應過戶予「四房」，而「房」係指家族之分支，故「四房」包括伊及伊妻 顧珠 ，而伊妻顧珠具自耕農身分，是被上訴人仍可各將系爭土地之5厘分割移轉予伊妻顧珠。準此，可知系爭鬮書第5條第2項並非係以不能之給付為契約標的。嗣被上訴人遲未依約履行，伊乃起訴請求對造返還土地所有權，但遭前案判決確定渠等毋須返還，致本件轉為不能之給付。是本件已因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊自得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人各賠償相當於5俚土地之價額，合計1,454,880元。又消滅時效，係自請求權可行使時起算，而本件請求權應自89年間，農業發展條例廢止關於需具自耕農身分者始得承受農地之規定時起算，故伊提起本訴，並未罹於15年時效等情，爰依民法第226條第1項債務不履行（給付不能）損害賠償之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人給付伊727,440元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（按上訴人於原審係聲明請求被上訴人2人及原審共同被告陳林青、 陳蔡雪娥 等4人給付1,454,880元本息【即渠等每人各應給付363,720元本息】，經原審判決駁回後，上訴人就其對原審共同被告陳林青、陳蔡雪娥敗訴部分【727,440元本息】，並未聲明不服，已告確定。又對被上訴人2人，上訴人除就其原審敗訴部分【727,440元本息】聲明不服，提起上訴外，原並擴張聲明727,440元本息，而請求被上訴人2人給付1,454,880元本息，然，該擴張部分之訴，因未據上訴人補繳裁判費，並非合法，本院另予裁定駁回）（上訴人於原審併依不當得利之法律關係為請求，經原審判決駁回，未據上訴人就此聲明不服，亦已告確定）。
二、被上訴人則以：(一)陳𥐥因伊等配偶陳林青、陳蔡雪娥具自耕能力而將系爭土地移轉予伊等配偶，系爭土地屬伊等配偶之「特有財產」，伊等無權將之移轉登記予上訴人之配偶顧珠；矧上訴人於提起本件上訴前，從未有此主張。況且，上訴人既稱因伊等當時從事公職，囿於當時法律限制致土地借名登記在陳林青、陳蔡雪娥名下，顯見系爭鬮書條款係民法第246條第1項以不能之給付為契約標的，因而自始確定無效，上訴人據以對伊等為請求，並無理由。(二)又上訴人前曾就與本案相關之事實，對原審共同被告陳林青、陳蔡雪娥提出侵占告訴，經檢方認定系爭土地為陳𥐥生前處分名下財產所為，土地所有人確係陳林青、陳蔡雪娥，而為不起訴處分（臺灣彰化地方法院檢察署97年度調偵字第283號）。上訴人旋即以終止其與陳林青、陳蔡雪娥間之借名關係為由，訴請陳林青、陳蔡雪娥移轉系爭土地應有部分，亦經原審法院98年度訴字第256號、本院98年度上易字第289號判決其敗訴確定。詎上訴人隨即再以系爭土地為伊等2人分別借用配偶陳林青、陳蔡雪娥名義登記，依代位權之規定，請求陳林青、陳蔡雪娥應各將系爭土地應有部分1981/20000移轉登記予伊等，再由伊等移轉登記予其，亦經原審法院99年度訴字第294號、本院99年度上字第401號判決其敗訴確定。上開前案確定判決均認定伊等及原審共同被告對於上訴人並無辦理土地移轉登記之義務，則上訴人何來債務不履行之損害賠償請求權可言？上訴人提起本件訴訟，未提出足以推翻上開前案確定判決之新訴訟資料，自有違既判力、爭點效及民事訴訟法上之誠信原則。(三)縱若認上訴人得依於69年所訂系爭鬮書請求伊等履約，然，上訴人遲至101年10月15日始提起本件訴訟，其請求權亦早已罹於時效而消滅，伊等得拒絕給付。此外，系爭鬮書係約定二、三房應過五厘給四房，並非二、三房應「各」過五厘給四房等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認就原審共同被告陳林青、陳蔡雪娥：渠二人並非系爭鬮書締約當事人，自無受該鬮書之約定拘束之理，是渠二人拒絕將前開土地之五厘或與其相當之應有部分移轉登記予上訴人，自無債務不履行可言；又渠二人為該土地之共有人，不受系爭鬮書約定應將其中五厘過戶給上訴人之拘束，顯無成立不當得利之餘地。就被上訴人陳清次、陳佳綿：渠二人與上訴人簽訂系爭鬮書，其第5條第2項之約定係以依當時法律規定為不能之給付為契約標的，且當事人訂約時並無預期於不能之情形除去後為給付，依民法第246條第1項前段規定，該部分約定應為無效，此並非法律行為成立生效後，因可歸責於債務人之事由致給付不能，是上訴人依民法第226條第1項規定，請求渠二人賠償，即非有據；又渠二人均免依約將前開土地之五厘移轉登記予上訴人，乃系爭鬮書該部分約定無效之法律效果，上訴人無請求移轉該五厘土地之債權存在，渠二人並非無法律上之原因而受利益，顯然與不當得利之要件不相當。從而。上訴人依民法第226條第1項及不當得利之規定，請求原審共同被告、被上訴人賠償或返還相當於五厘土地之價額1,454,880元並自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息，洵屬無理，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分中對被上訴人依民法第226條第1項債務不履行之法律關係為請求部分不服，提起上訴，聲明求為判決：
(一)原判決被上訴人陳清次、陳佳綿部分廢棄。(二)被上訴人陳清次、陳佳綿應給付上訴人1,454,880元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(四)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)訴外人陳𥐥（於75年7月27日死亡）育有四子，依序為訴外人陳佳興（長子）、被上訴人陳清次（次子）、陳佳綿（三子）及上訴人（四子）；原審共同被告陳林青、陳蔡雪娥分別為陳清次、陳佳綿之妻。
(二)陳𥐥於67年12月16日以買賣為原因（發生日期67年8月28日），將其名下坐落重測前彰化縣○○鎮○○○段○○○○段00000地號土地（農業用地，面積5,045平方公尺），其中應有部分614/1000移轉登記予陳佳興，其餘應有部分386/1000各移轉登記193/1000予陳林青、陳蔡雪娥。
(三)上訴人與陳佳興、陳清次、陳佳綿兄弟4人，於69年11月7日，在訴外人陳炳欽及陳𥐥之三妹陳巫幼立會下，共同協議分炊（分家）而簽訂系爭鬮書，約定前開重測前000-0地號土地現為二、三房名義，二、三房應過戶五厘給四房。
(四)上開土地於72年8月間逕為分割出同小段000-0地號土地，面積減為4,811平方公尺，繼於74年間土地重測，改編列為○○段00地號，面積增加為4,896平方公尺。
(五)陳林青因於84年6月間，另向訴外人 陳政傑 （為陳佳興之繼承人）購買應有部分614/3000，目前應有部分合計1193/3000，陳蔡雪娥則仍維持193/1000。
五、本院之判斷：上訴人主張被上訴人不能依系爭鬮書之約定將系爭土地移轉登記予伊，係屬嗣後給付不能，而依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償其損害，無非以兩造之父陳𥐥生前於67年8月間欲將系爭土地給伊，因伊時任公職，不能受移轉該農地，乃先借名登記於被上訴人二人之配偶陳林青、陳蔡雪娥名下，但依當時之夫妻財產制之規定，實屬為夫之被上訴人二人所有，被上訴人本可將之取回再移轉登記予伊妻顧珠，並非自始給付不能，詎被上訴人二人捨此弗為，致伊於前案遭確定判決認系爭土地無庸返還於伊，自此轉變為嗣後不能，且屬可歸責於被上訴人之事由云云為據。惟查，系爭土地係早於系爭鬮書簽訂之前二年即由兩造之父陳𥐥移轉登記為被上訴人二人之配偶陳林青、陳蔡雪娥所有，而迄二年後之69年11月7日兩造始另簽訂該屬債權契約之鬮書，為上訴人所不爭。且上訴人前曾先後直接請求訴外人陳林青、陳蔡雪娥或代位被上訴人二人請求由被上訴人二人先取回系爭土地再移轉登記予伊，均受敗訴之判決確定。且於前案證人即上訴人之妻顧珠於審理時亦証稱：「鬮書1點半開始寫，2個嫂嫂（即陳林青及陳蔡雪娥）3點多回到家，所以也在場，鬮書寫完，二哥念了鬮書的內容給大家聽，他們聽了之後，與「公婆吵架」等語（見本院98上易289號卷第37頁），核與陳清次於另案時之證述：「當時我太太他們都不在場，是我突然講出來要給他的，後來我太太知道後很生氣，表示他不願意」等語（見原審98訴256號卷45頁反面至46頁）相符，足見系爭鬮書上之記載，陳林青及陳蔡雪娥係事後方始知悉，且未為同意。則陳林青、陳蔡雪娥既未於系爭鬮書上簽名，且於訂立之時即為反對之意思表示，則系爭鬮書顯然不能執以推論系爭土地於67年移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥時，即有借名登記之合致。又鬮書之附表一土地分配明細所載，當時受分配之土地共有000-0、000-0、000地號及系爭土地等4筆，其中於各房分得明細欄位中各房均有分配之土地者，僅有系爭土地，其餘3筆土地之分配，並非各房均分，是亦難以系爭土地列載附表中，遽認系爭土地未分配予上訴人即有借名登記於陳林青、陳蔡雪娥之情形。況就同段000-0地號土地部分，陳𥐥係於67年12月16日以買賣名義各將1/4持分移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥，另1/2持分則係以自己名義保留至其死亡之後，始由上訴人單獨繼承，此有前案卷附遺產分割契約書（見原審98訴256號卷第103頁）可參。陳清次亦証稱：「67年我父親分配土地的時候，因為陳佳檣是公務人員，不能登記農地，所以他的部分就由我父親保留著，要等到我父親過世再以繼承的方式過戶給陳佳檣」、「000-0地號土地的土地要給陳佳檣的是土地面積的一半0.2606公頃」等語（見原審同上卷第45頁），茍系爭土地亦係待將來登記予上訴人，自亦可採相同之處理方式，然系爭土地之部分，陳𥐥系在同日以買賣名義各將持分1000分之614、1000分之193、1000分之193移轉登記予陳佳興及陳林青、陳蔡雪娥等3人，此亦有卷附土地登記謄本為證。因此陳𥐥之上開處理方式尚難推認其亦有將系爭土地分歸予上訴人之意思。且陳清次另案於原審亦證稱「系爭土地當初就是要登記給陳林青、陳蔡雪娥2人，並不是暫時登記給陳林青、陳蔡雪娥2人，如果父親的本意是要保留給陳佳檣，就直接繼續保留在父親名下就好了」在卷（原審同上卷第82頁），故上訴人主張陳𥐥乃將系爭土地分歸上訴人，先借被上訴人之配偶之名登記云云，乃與事實不符，關於以上爭點，並經兩造詳細攻防，而為本院98年度上易字第289號、99年度上字第401號確定判決所是認。雖被上訴人二人於69年兩造協議時確同意將系爭土地過戶予屬上訴人之四房，惟按，「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割。」62年9月3日制定公布之農業發展條例第22條定有明文。另「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」復為64年7月24日修正公布之土地法第30條所規定。前開000-0地號土地，地目為田，在系爭鬮書簽訂時，其編訂使用種類為農業用地，有上開土地登記簿謄本可按（影本見本院卷第49頁）。該筆土地當時為農業發展條例規定之耕地及土地法規定之私有農地，甚為顯然，上訴人亦自承土地為農地無訛。依當時農業發展條例及土地法之規定，被上訴人二人無法各自將000-0地號土地中之5厘分割移轉，或將按五厘計算之應有部分移轉登記為上訴人或其配偶，使其成為該農地之共有人，委無疑義。另通觀系爭鬮書全文及所附另表，復無俟該農地得為分割或移轉為共有後，二房、三房始履行其過戶義務之具體約定。該鬮書第5條2項之約定，顯係以不能之給付為契約標的，且當事人訂約時並無預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項前段規定，該部分約定應為無效。至於農業發展條例及土地法嗣後雖於89年間修正刪去農地或耕地不得移轉為共有之規定，並在符合法律規定要件時得為分割，前開土地亦可能因位於都市計畫農業區，而不受農業發展條例有關規定限制。但系爭鬮書第5條2項之約定無效，係確定自始無效，不因嗣後法令修正有回復為有效。復按，民法第226條第1項規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。其適用以法律行為成立後，發生給付不能情形為要件，無效法律行為則無適用該條項規定之餘地。系爭鬮書第5條2項之約定為無效，並非法律行為成立生效後，因可歸責於債務人之事由致給付不能，上訴人依前開法條規定，請求被上訴人陳清次、陳佳綿賠償，即非有據。上訴人固另稱：伊配偶有自耕能力，同屬系爭鬮書所稱之四房，被上訴人二人於民法修正前未據依當時夫妻財產制規定實屬為夫即被上訴人所有之系爭財產過戶予伊配偶，致其後民法修正後，伊受敗訴判決，而始為給付不能云云，惟揆之系爭鬮書之記載，兩造之配偶均非當事人，上列「四房」，要只上訴人一人，是難認上訴人之配偶得據該鬮書之約定對被上訴人有所請求，即上訴人亦不諱言，自前二案以還，均未曾要求被上訴人將系爭土地過戶予其配偶。況依當時之上開農業管制之相關規定，即使上訴人之配偶具自耕能力，亦無從將系爭農地移轉予其配偶，使其為共有人。是該鬮書之約定，係自始無效，顯非被上訴人未即時移轉予上訴人之配偶，始使之為給付不能，上訴人勉強以此主張，自非可取。另不當得利乃以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件，系爭土地於兩造之父過戶登記予被上訴人二人配偶時，並非分配予上訴人之意思而借名登記在被上訴人配偶名下，上訴人原無從取得其利益，嗣後被上訴人在未經其配偶同意之情形下，復與上訴人簽訂系爭鬮書，而與上訴人為無效之約定，亦未因此獲利而使上訴人另外受有損害，是上訴人以其因事後給付不能，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受利益，亦屬無據，應不予准許。從而，原法院以上訴人之訴無理由，為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨復執上開情形屬民法第226條第1項之給付不能之陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月27日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官曾煜智中華民國102年11月27日