裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1183號刑事判決
裁判日期：民國109年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1183號上訴人即被告 黃國賢 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1003號，中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第248號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年6月11日19、20時許，在其桃園市○○區○○路0段000巷000號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月14日上午7時許，在上開住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒內加水混合稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年6月14日16時58分許，因酒後駕駛車牌號碼0000－00號自用小貨車，行經臺北市○○區○○○道0段00號前，不慎與 曾子綺 所騎乘車牌號碼000－000號重型機車發生碰撞（所犯駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形罪，另經臺灣士林地方法院以106年度交易字第113號判決處有期徒刑3月確定），經警據報至現場處理，甲○○在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其有施用毒品犯行前，於員警詢問其有無施用毒品情事時主動向員警坦承其有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，而自首接受裁判，員警並徵得甲○○同意採尿送驗，結果除呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應外，另呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，方悉其另有施用第一級毒品海洛因之情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、檢察官就本案提起公訴為合法
(一)按「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，毒品危害防制條例第24條第1項、第2項分別定有明文。次按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。是有關施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言（最高法院100年度台非字第51號判決意旨參照）。
(二)上訴人即被告甲○○前因施用第一級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第3705號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第3994號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣被告經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以91年度毒聲字第506號裁定被告停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於91年3月22日停止戒治處分出所，再被告因違反保護管束期間應遵守事項情節重大，桃園地檢署檢察官遂聲請原審法院以91年度毒聲字第1908號裁定被告撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月25日戒治期滿執行完畢，於同年月26日因執行完畢出所，並經桃園地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第206號為不起訴處分確定。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年後，因犯施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以98年度毒聲字第466號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以98年度毒聲字第1123號裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，嗣於99年6月11日因停止處分之執行出所，並經桃園地檢署檢察官於100年6月30日以100年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定。
(三)被告於強制戒治執行完畢釋放後5年後，因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官於107年4月23日以107年度毒偵續字第6號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，嗣經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於107年5月16日以107年度上職議字第6401號駁回再議確定（緩起訴期間為自107年5月16日起至108年11月15日止；履行戒癮治療之期間自107年5月16日起至108年5月15日止），惟被告於緩起訴期間內未完成戒癮治療，經桃園地檢署檢察官於108年1月25日以108年度撤緩字第46號依職權撤銷緩起訴處分，並於108年5月10日以108年度撤緩毒偵字第248號對被告前開施用第一級、第二級毒品犯行提起公訴，揆諸前開說明，檢察官起訴為合法，無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，先予敘明。
二、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第124至126、146至150頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵字卷第3頁反面、第5至6頁反面、第36至38頁、毒偵續字卷第16至18頁、原審卷第119至126頁、本院卷第126、151頁，被告於警詢僅承認施用第二級毒品甲基安非他命犯行），再被告於前開時間經警採集其尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：116623）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月27日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號:116623）等在卷可稽（見毒偵字卷第8、7頁），是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、法律適用
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及第10條第1項施用第一級毒品罪。其為施用而分別持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
三、被告所犯施用第二級毒品犯行部分，符合自首要件，有刑法第62條規定適用；施用第一級毒品犯行部分，不符自首要件，無刑法第62條規定適用
(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。
(二)經查：
1.本案係因被告酒後駕駛車牌號碼0000－00號自用小貨車，行經臺北市○○區○○○道0段00號前，不慎與曾子綺所騎乘車牌號碼000－000號重型機車發生碰撞，經警據報至現場處理，員警此時並不知悉，亦無何確切根據可合理懷疑被告有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，而被告於員警詢問其有無施用毒品情事時，主動向員警坦承其有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，此觀被告警詢筆錄自明（見毒偵字卷第3頁反面、第5頁反面）；參諸「二、本案係犯嫌甲○○於本轄仰德大道3段70號前發生交通事故，經警方到場處理並實施酒測，測試結果酒精濃度為0.20MG/L，警方於詢問時發現 黃嫌 有多次違反毒品危害防制條例之刑案資料，向其詢問是否有再行施用之情事，渠遂坦承其有施用毒品之習慣，並自願配合警方採驗尿液，尿液經台灣尖端先進生技股份有限公司檢驗，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，遂移請臺灣桃園地方檢察署偵辦。三、被告於犯罪尚未被偵查機關發覺前，主動向警方坦承施用毒品之犯行，並配合警方採驗尿液，應屬自首後經警方查獲」等語，亦有士林分局109年4月20日北市警士分刑字第1093012661號函及檢附資料附卷可查（見本院卷第87至120頁），據上，堪認被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即向員警坦承施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判，其施用第二級毒品犯行部分，合於自首要件。又雖被告於警詢所供稱施用第二級毒品之犯罪時間與本院所認定被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間稍有不同，然無礙於被告此部分自首事實之認定。
2.至被告施用第一級毒品海洛因部分，因被告於警詢並未坦認施用第一級毒品海洛因犯行，係迄至106年8月22日檢察事務官偵查詢問時，方坦認其在採尿前26小時內有施用第一級毒品海洛因犯行（見毒偵字卷第37頁），斯時檢察事務官既已得悉前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之檢驗結果，被告施用第一級毒品海洛因之犯罪行為顯已被偵查機關發覺，其所為前開陳述僅屬自白，與刑法第62條規定自首要件不符，自無適用該規定之餘地。至前開士林分局109年4月20日北市警士分刑字第1093012661號函及檢附資料（見本院卷第87至120頁）雖認被告符合自首要件，然觀諸被告警詢筆錄雖坦承施用第二級毒品，並無隻字片語提及其有施用第一級毒品海洛因情事，自難因此函文內容，即認被告就此部分亦有自首適用，附此敘明。
(三)據上，被告所犯施用第二級毒品犯行部分，符合自首要件，有刑法第62條規定適用；施用第一級毒品犯行部分，不符自首要件，無刑法第62條規定適用。
四、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
(二)被告於警詢供稱：第二級毒品甲基安非他命是向朋友 阿明 （正確姓名不清楚）所購買的，我沒有阿明之正確年籍資料及聯絡方式等語（見毒偵字卷第5頁反面至第6頁），足認被告並未提供其毒品來源之具體資料供檢、警追查。參諸「本案未由被告甲○○向警方之供述中查獲其他正犯或共犯」等語，有士林分局109年4月20日北市警士分刑字第1093012661號函及檢附資料存卷可考（見本院卷第87至120頁）；桃園地檢署亦函覆稱「依貴院上開函文所附資料，經本署查詢毒品資料庫建檔資料並未分案」等語，有卷附桃園地檢署109年6月1日桃檢 俊玄 108撤緩毒偵248字第1099057053號函可按（見本院卷第139頁），堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：(1)本案於偵查階段，曾經桃園地檢署檢察官以107年度毒偵續字第6號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，嗣經高檢署檢察長以107年度上職議字第6401號駁回再議確定，惟被告於緩起訴期間內未完成戒癮治療，經桃園地檢署檢察官以108年度撤緩字第46號依職權撤銷緩起訴處分，並以108年度撤緩毒偵字第248號依毒品危害防制條例第24條第2項規定對被告前開施用第一級、第二級毒品犯行提起公訴，業如前述，檢察官起訴書「證據並所犯法條」二亦採此見解，認「關於毒品初犯及5年後再犯之處遇方式係採行『觀察、勒戒』與『緩起訴之戒癮治療』並行之雙軌模式，被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策，當無再適用觀察、勒戒程序之餘地，依同條例第24條第2項之規定，自應依法追訴」等語（見起訴書第3頁所載），然原判決事實及理由欄一卻將本案起訴合法要件更正為「甲○○前於民國106年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵續字第6號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年5月16日起至108年11月15日止，履行戒癮治療之期間自107年5月16日起至108年5月1日，嗣被告於上開緩起訴期間，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度撤緩字第46號撤銷緩起訴處分確定，再經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度撤緩毒偵字第248號起訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告上開施用毒品犯行既已經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而等同事實上已接受觀察、勒戒之處遇，而不論該緩起訴處分是否已完成，被告已於犯施用毒品罪『經附命緩起訴處分後5年內再犯』施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰」云云（見原判決第1頁所載），復於事實及理由欄二量刑部分記載「審酌被告已非初犯施用毒品罪，經緩起訴後，尚未能徹底戒絕施用毒品犯行，猶『另萌施用毒品之犯意』，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱」云云（見原判決第2頁所載），顯然認前開經檢察官緩起訴案件與本案為2案件，而誤認本案為「緩起訴處分確定後再犯」，此與卷內事證明顯不合，自有未洽。(2)被告施用第二級毒品部分有刑法第62條前段規定適用，業如前述，原審未審酌及此，未依此規定予以減刑，亦有未洽。被告以其施用第二級毒品犯行有自首規定適用等語為由提起上訴，為有理由，至其以施用第一級毒品亦有自首規定適用云云提起上訴，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑及定應執行刑
(一)爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為列管之第一級、第二級毒品，不得非法施用，其前經觀察勒戒、強制戒治等處分，仍未能澈底戒除施用毒品之惡習，再犯本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒品之意志薄弱，然其施用毒品乃戕害自身健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，反社會性之程度相對較低，且被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、目前做臨時鐵工、月收入約為新臺幣（下同）2萬元至3萬元，尚有母親待其扶養等一切情狀，就其所犯上開施用第二級毒品、施用第一級毒品犯行分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
(二)按103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3項規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權，同時為貫徹本條規範之目的，避免重定應執行刑反而對被告（受刑人）不利，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴，如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行時，所給予適度刑罰折扣之既得利益，不得剝奪；否則，對於已撤銷改判科處較輕刑期者，仍酌定與撤銷改判前所處較重刑期之刑所定應執行相當或較重之刑期，即難謂符合比例原則，且與定執行刑之恤刑目的有違，其裁量權之行使尚難謂適法（最高法院109年度台抗字第579號裁定意旨參照）。查原審就被告所犯前開施用第二級毒品、第一級毒品犯行分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，本院既撤銷改判分別判處有期徒刑6月、2月，總刑度已較原審判決為輕（減少1月），揆諸前開說明，自不得酌定與撤銷改判前所處較重刑期之刑所定應執行相當或較重之刑期，準此，爰定其應執行有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
三、至供被告犯本案施用第二級毒品犯行所用之玻璃球及其施用第一級毒品犯行所用之針筒，均未扣案，無其他積極證據足認現仍存在而未滅失，且非屬違禁物或應義務沒收之物，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國109年6月23日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，檢察官、被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國109年6月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。