裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第339號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蕭惠娟指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9673號），本院判決如下：
主文蕭惠娟共同販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。
未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蕭惠娟明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，不得非法持有及販賣，竟與其男友 林哲鋒 （所涉共同販賣毒品部分，經檢察官另案提起公訴，本院以107年度訴字第920號判決有罪，林哲鋒不服提起上訴，現由臺灣高等法院高雄分院以10
8年度上訴字第573號審理中）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，於民國107年7月8日7時45分許，由林哲鋒以其持用之門號0000000000號行動電話接受 謝芳宜 門號0000000000號行動電話來電聯繫購買毒品事宜，雙方於電話中達成毒品交易合意後，林哲鋒即指示蕭惠娟於同日7時45分至7時59分許間，前往高雄市○○區○○街○○○巷○號之謝芳宜住處，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣半錢之甲基安非他命1包予謝芳宜而既遂，經謝芳宜當場收取價金，再悉數轉交予林哲鋒。嗣因警方對林哲鋒持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，並於107年8月20日13時許，在高雄市○鎮區○○街○巷內，持本院核發之搜索票對林哲鋒執行搜索，並持拘票將之拘提到案，始循線查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審判程序時同意作為證據（本判決未引用證人謝芳宜警詢時之證述做為認定被告有罪與否之證據，故不贅論其證據能力之有無），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告蕭惠娟固不否認林哲鋒為其男友，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：本案發生日期剛好是我生日隔天，所以我很確定我那天是在高醫睡覺，當時林哲鋒在住院，我在照顧林哲鋒，當天我睡到13時許才起床，所以不可能去販賣毒品給謝芳宜云云。辯護人則以：林哲鋒稱實際上是以海鹽充當甲基安非他命，且係自己前往與謝芳宜交易，故被告並未共同販賣第二級毒品等語，為被告辯護。經查：
一、基礎事實部分被告與林哲鋒為男女朋友關係，業據被告於偵查中供承明確（偵一卷第33頁），並據證人林哲鋒於警詢時證述明確（警一卷第57頁）。又林哲鋒與證人謝芳宜於上開時間，分持所示門號之行動電話，而為附表所示之通聯對話內容等節，亦據證人林哲鋒於警詢及偵查中、證人謝芳宜於偵查中證述明確（警一卷第64頁至第65頁、影偵一卷第9頁至第10頁、第33頁、第146頁至第147頁），並有通訊監聽譯文在卷可佐（警一卷第12頁），此部分事實均首堪認定。
二、證人謝芳宜於107年7月8日7時45分許致電林哲鋒，為如附表所示「你女朋友等一下拿大盒的給我，我這邊錢不夠先拿3,000給你」等通聯內容，該通聯之目的係為向林哲鋒購買甲基安非他命一節，業據證人林哲鋒於警詢時證述：我前一天晚上知道謝芳宜有在用毒品，他有拿3,000元說要跟我購買毒品，有實際跟他交易等語（警一卷第64頁至第65頁），證人謝芳宜於偵查中及本院審理時亦證述：這是我要向林哲鋒購買甲基安非他命等語明確（影偵一卷第9頁、本院卷第109頁至第110頁），自足認此通聯係關於毒品交易之內容。而於前開通聯後，林哲鋒即指示被告於7時45分至7時59分許間，前去交付甲基安非他命1包予證人謝芳宜一節，亦據證人謝芳宜於偵查中及本院審理時證述：我在第一通通話時，就在○○○區○○街住處巷口與蕭惠娟見面，我再跟蕭惠娟一起到我住處內交易毒品，因為我已經先以電話跟林哲鋒聯繫過，第一通譯文通話後，我就以3,000元向林哲鋒購買半錢甲基安非他命，是由蕭惠娟交付甲基安非他命給我，錢我也是付給蕭惠娟，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠，甲基安非他命是以夾鏈袋包裝，外面再以衛生紙包起來，蕭惠娟是將用衛生紙包好的甲基安非他命拿給我，我再付錢給她，我原來是要買1錢，但因為錢不夠，我有在電話中先跟林哲鋒講，我跟蕭惠娟交易後，一起在我住處等林哲鋒，林哲鋒到了之後，有打電話給蕭惠娟，我就帶蕭惠娟下樓，蕭惠娟之後就自己走出去巷口。蕭惠娟知道我交付的3千元是甲基安非他命價金，因為我當場將包裹甲基安非他命的衛生紙打開，確定裡面是甲基安非他命，蕭惠娟有在場看到。監聽譯文中的「大盒的」，是指安非他命1錢的意思。該次交易是我個人向林哲鋒、蕭惠娟購買安非他命，不是合資也不是委託代購等語（影偵一卷第9頁至第10頁、本院卷第10
9頁至第117頁），核與通訊監察譯文所示證人謝芳宜原欲購買「大盒的」，惟因林哲鋒要求一手交錢一手交貨，最終改購買3,000元即份量半錢之毒品，及雙方約由林哲鋒女朋友前來進行實際交易等語互核相符，足認謝芳宜前開證述信而有徵，堪予採信。
三、被告雖於本院審理時辯稱：因本案案發日期剛好是我生日隔天，所以我很確定我那天是在高醫睡覺，當時林哲鋒在住院，我在照顧林哲鋒云云（本院卷第63頁至第64頁、第134頁）。然其於偵查中分明辯稱：案發時我沒有去謝芳宜住處，因為這段時間我大多在義大醫院或楠梓建仁醫院，因為這段時間我父親中風、咳血住院云云（偵一卷第34頁）。被告於本院審理時既能斬釘截鐵地表示非常確信自己案發當時人在高雄醫學大學附設中和紀念醫院，絕對不會前往犯罪現場販賣毒品，並說明係以自己之生日作為記憶基礎，無從混淆，則理當於偵查中及本院審理時均為相同之陳述內容，然對照被告偵查中及本院審理時所為辯解，其竟然身處在完全不同之醫院，負責照顧之對象亦迥然有別，顯見被告前開辯詞根本均係臨訟杜撰之詞，不足採信，被告刻意虛捏己身於案發時之實際所在位置，益徵被告心虛、試圖卸責之情。
四、至林哲鋒雖於另案辯稱其知悉謝芳宜欲購買毒品，但實際上是提供海鹽予謝芳宜云云。然證人謝芳宜於本院審理時自述：自身有施用甲基安非他命7、8年的經驗，吸了之後身體會有感覺，精神會比較好，這次購買毒品的目的是要自己施用，後來也有施用等語（本院卷第121頁至第122頁）。證人謝芳宜既然於案發現場特意打開本案毒品外包之衛生紙，確認係甲基安非他命後始付款，並電聯告知林哲鋒毒品已收下，嗣後施用後並確有發揮原本預期之身體反應，則該次交易成功之物自係甲基安非他命無訛，林哲鋒另案所述實際提供之物係海鹽，顯為臨訟杜撰之詞，無從採取。此外，依附表通訊監察譯文所示，林哲鋒於107年7月8日7時59分許，致電證人謝芳宜稱「自己三分鐘到」，證人謝芳宜則回以「我先收起來」等語，證人 謝芳宜斯 時既與尚未到場之林哲鋒透過電話交談，則由證人謝芳宜告以林哲鋒其先將購得毒品收起來，益徵本案並非林哲鋒親自前往交易，而係由林哲鋒指示之人前往交易，是林哲鋒於另案辯稱係自己前往交易，顯係迴護其女友即被告之詞，不足採信。是林哲鋒與謝芳宜電聯達成毒品交易合意後，即指示被告前往交付半錢之甲基安非他命，並由被告當場收取價金3,000元，嗣後再悉數轉交予林哲鋒之情，堪予認定。
五、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，復參以林哲鋒與謝芳宜並非至親好友，通聯對話中亦可見林哲鋒對價金錙銖必較，並稱自己「需要用錢」等語，若非有利可圖，當無冒險為之之理，堪認被告與林哲鋒前揭共同販賣毒品犯行，係基於營利之意圖所為。
六、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本案犯行，與林哲鋒有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
二、量刑依據爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，共同為前揭犯行，所為助長毒品氾濫。且犯後始終矯飾犯行，未見對所為有反省、悔悟之心；並審酌其共同販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、於本院審理時自述高職肄業之智識程度、現無業，之前受僱擔任加油站員工，及所述家庭經濟生活狀況（本院卷第133頁）等一切情狀，諭知如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分㈠供販毒所用之物：未扣案門號0000000000行動電話1支（含
SIM卡），雖係林哲鋒所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得部分：按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所
得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2596號、104年度臺上字第2521號判決要旨參照）。被告收取之交易價金，既均悉數轉交林哲鋒，亦無證據足認被告就本案犯行有何具體所得，自無庸就被告沒收或追徵犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務中華民國108年10月31日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月31日
書記官沈佳螢附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表（107年7月8日毒品交易之相關譯文）┌─┬────┬────────────────┬────┐│編│通話時間│通訊監察譯文內容│譯文出處││號││││├─┼────┼────────────────┼────┤│1│107/7/8│【通話方向】│警一卷第│││07:45:59│0000000000謝芳宜（B）→│12頁譯文││││0000000000林哲鋒（A）│表編號1││││【通話內容】│││││B:你女朋友等一下拿大盒的給我，我│││││這邊錢不夠先拿3000給你│││││A:要拿什麼給你│││││B:大盒的，我錢不夠│││││A:剩下的你什麼時候要給我？│││││B:我三天內給你│││││A:我今天有需要，你等我一下│││││B:好│││││A:她知道，我需要用錢啊││├─┼────┼────────────────┼────┤│2│107/7/8│【通話方向】│警一卷第│││07:59:55│0000000000謝芳宜（B）→│12頁譯文││││0000000000林哲鋒（A）│表編號2││││【通話內容】│││││A:三分鐘到│││││B:我先收起來，先拿3000給你││└─┴────┴────────────────┴────┘〈卷證索引〉┌───────────────────────────────────┐│本案卷部分│├─┬───────────────────────────┬─────┤│1│高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10773144100號│警一卷│││刑案偵查卷宗││├─┼───────────────────────────┼─────┤│2│高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10773256000號│警二卷│││刑案偵查卷宗││├─┼───────────────────────────┼─────┤│3│臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第1418號卷│偵一卷│├─┼───────────────────────────┼─────┤│4│臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9673號卷│偵二卷│├─┼───────────────────────────┼─────┤│5│臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第15520號卷│影偵一卷│├─┼───────────────────────────┼─────┤│6│臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16920號卷│影偵二卷│├─┼───────────────────────────┼─────┤│7│本院108年度訴字第339號卷│本院卷│├─┴───────────────────────────┴─────┤│調卷部分│├─┬───────────────────────────┬─────┤│8│本院107年度聲羈字第426號卷│調聲羈卷│├─┼───────────────────────────┼─────┤│9│本院107年度偵聲字第307號卷│調偵聲一卷│├─┼───────────────────────────┼─────┤│10│本院107年度偵聲字第311號卷│調偵聲二卷│├─┼───────────────────────────┼─────┤│11│本院107年度訴字第920號卷│調訴卷│├─┼───────────────────────────┼─────┤│12│臺灣高等法院高雄高分院108年度上訴字第573號卷│調上訴卷│└─┴───────────────────────────┴─────┘