臺灣高等法院101年度上訴字第622號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院101年上訴字第622號刑事判決

裁判日期：民國101年06月19日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第622號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告馮世豪指定辯護人詹振寧律師（義務辯護）上訴人即被告 張晃耀 選任辯護人 林清漢 律師上訴人即被告 唐永光 選任辯護人林清漢律師
金鑫律師上訴人即被告 陳秉陽 指定辯護人詹振寧律師（義務辯護）上訴人即被告 陳媁如 選任辯護人 曾梅齡 律師
曾國龍 律師上訴人即被告 管宥捷 （原名： 管語嫣 ）選任辯護人 邱鎮北 律師
陳偉芳 律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第584、585號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15890號，追加起訴案號：同署99年度偵字第22268號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同犯詐欺取財罪，丁○○處有期徒刑貳年，丙○○處有期徒刑壹年陸月。
己○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。
辛○○、管宥捷、戊○○共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年，均緩刑叁年。
事實
一、己○○（綽號「 小陽 」）前於民國90年間因殺人未遂案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院判處有期徒刑6年6月確定，於同年復因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月確定，嗣經減刑，上開2罪經裁定應執行有期徒刑6年7月確定，於91年10月11日入監，於94年8月17日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於96年9月30日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢。己○○係管宥捷（原名壬○○）、戊○○（綽號「 小依 」）擔任傳播小姐工作之老闆，且與丁○○（綽號「 阿耀 」，原為桃園縣政府警察局龍潭分局巡佐，因涉犯貪污罪嫌經提起公訴，於97年11月20日停職，迄99年4月15日復職，於停職期間因涉本案，於99年11月26日經免職處分，經提起復審、行政訴訟等，於101年4月12日經最高行政法院駁回其上訴而確定）、丙○○及 馮睿儀 （綽號「 馬哥 」，經臺灣桃園地方法院通緝）熟識，辛○○（綽號「 小豪 」）則為馮睿儀之堂弟。
二、緣辛○○（起訴書誤載為馮睿儀）因與甲○○私交 甚篤 ，因多次借款而得知甲○○有大筆存款，竟萌生以俗稱「仙人跳」之方式謀財之歹念，與己○○、馮睿儀（起訴書誤載為辛○○）、管宥捷、戊○○共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、冒充員警僭行其職權之犯意聯絡，其5人先於98年4月11日前1、2週某日在桃園縣龍潭鄉某簡餐店，商議由辛○○、戊○○（佯稱綽號「 小玲 」，扮演管宥捷友人及辛○○欲追求對象）負責卸除甲○○心防，假意介紹甲○○認識佯稱為「 林芷萱 」、綽號「 小萱 」之管宥捷，將甲○○引入汽車旅館，使管宥捷藉機引誘甲○○發生性關係後，再由己○○及馮睿儀所聯繫、安排之丙○○、停職中之警員丁○○，以佯裝警察臨檢方式，向甲○○訛稱與未滿18歲之林芷萱發生性行為，涉有刑事重責等語，己○○並偽稱為管宥捷之「哥哥」，向甲○○要求賠償，而馮睿儀則佯裝為善意第三人，出面為甲○○代墊賠償金解決糾紛，迫使甲○○當場簽立本票、於日後給付現金；丙○○、丁○○2人亦因己○○及馮睿儀之連繫而共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、冒充員警僭行其職權之犯意聯絡而加入上揭計畫。
謀議既定，辛○○即佯稱介紹認識女網友而先行邀約甲○○，與佯稱「林芷萱」之管宥捷、佯稱「小玲」之戊○○，一同前往KTV唱歌，待甲○○結識管宥捷後，辛○○、馮睿儀、己○○、管宥捷、戊○○等人復於98年4月11日前一週某日，在桃園縣龍潭鄉龍潭大池（下稱龍潭大池）附近會合，再次確認上揭謀議內容。於98年（起訴書誤載為99年，經檢察官當庭更正）4月11日晚上，辛○○即佯裝欲追求女網友「小玲」而邀約並說服甲○○一同與管宥捷、戊○○等人至汽車旅館玩樂。同日晚間9時許，己○○、管宥捷、馮睿儀及丙○○彼此間，亦以電話聯繫確認甲○○已上鉤而待命行動。迨同日晚間10時8分許，辛○○駕駛車牌00-0000號自小客車搭載甲○○、管宥捷及戊○○等人，一同投宿位在桃園縣○○鄉○○路○○○號之「格林汽車旅館」105號房，前已在該旅館附近等候、確認其等進入該旅館之丙○○，旋於同日晚間10時14分許，以電話告知馮睿儀此情，再前往桃園縣○○鄉○○路○○號由丁○○經營之檳榔攤，與丁○○、己○○會合。而辛○○、甲○○、管宥捷及戊○○等4人在前揭旅館105號房內共同飲酒、玩骰子，直至翌（12）日凌晨
0時6分許，辛○○即與戊○○藉故離開，另開110號房，獨留甲○○與管宥捷共處該105號房，管宥捷旋藉機靠近甲○○，並表示其已年滿20歲，不在意等語，引誘甲○○，隨即與甲○○發生性行為。2人性行為結束後約15分鐘，於98年4月12日凌晨1時許，丁○○即偕同丙○○前往該汽車旅館，僭行警察職權，瀏覽置於該旅館櫃台上之休息日報表，查悉辛○○駕駛車輛之車號00-0000係登載於105號房，逕向櫃台小姐乙○○表示有人報案、要前往105號房，乙○○因丁○○前曾以警察身分前來臨檢，不知其已因案停職，認丁○○、丙○○2人均係警察前來執行勤務，隨即聯絡該旅館主任庚○○出面陪同前往該館105號房，途中，丁○○、丙○○假意談論有人吸毒等語，使庚○○不疑有他，直接開啟105號房，丁○○即向屋內通報警察臨檢，並要求上前應門之甲○○出示證件，佯為查核身分後，再進入該房間，要求管宥捷亦出示證件，管宥捷依計畫覆稱未帶證件，丁○○即取出1張紙，請管宥捷寫下出生年月日，管宥捷即依其出生日期寫下「80年1月28日」，丁○○見依該日期計算，管宥捷已滿18歲，即對管宥捷示意，管宥捷趕緊將「1月」更改為「4月」。丙○○則佯裝警察在旁搜索房內垃圾桶，看到保險套後，即問甲○○：「有沒有把人家怎樣？」等語，經甲○○答稱有發生性行為等語後，丁○○則向甲○○表示：「你不曉得與未成年少女發生性關係，要被判5年？」等語，並佯裝要求管宥捷連繫親友送證件至該館供查證，管宥捷即於98年4月12日凌晨1時50分許至56分許，佯裝打電話給哥哥而通知已在該旅館外待命之己○○。己○○進入該館
105號房後，即訛稱為「林芷萱」之「哥哥」，並將管宥捷之證件交給丁○○查看，丁○○假意核對管宥捷身分後，再向甲○○誆稱：「『林芷萱』未滿18歲，你涉嫌刑案，可能被判5年以下有期徒刑跟罰金新臺幣（下同）300萬至500萬元」等語，丙○○更藉機向己○○表示垃圾桶內有保險套，己○○則作勢生氣打管宥捷巴掌以求逼真。此際在其他房間待命之辛○○、戊○○見時間差不多，遂由辛○○於當日凌晨2時8分許，假意打電話給甲○○表示可以走了，以探查現場狀況，甲○○旋告知辛○○有警察臨檢而向辛○○求救，辛○○及戊○○即順勢進入該105號房，辛○○假意詢問後，佯為幫忙甲○○，告知可以請其堂哥處理，遂於98年
4月12日凌晨2時17分許，電話聯繫亦在該旅館外待命之馮睿儀。馮睿儀進入該105號房後，即向己○○偽稱：可私下處理等語，丁○○旋作狀稱：雙方自己處理，伊不介入，有事再打電話給伊等語，隨即與丙○○先行離去。馮睿儀、己○○、辛○○、管宥捷、戊○○、甲○○等6人即於98年4月12日凌晨2時34分許，離開旅館至龍潭大池旁，由馮睿儀與己○○佯裝洽談賠償金額，從250萬元談到150萬元，辛○○則在旁假意哭求甲○○答腔：錢能解決的事，都是小事，總比被關好等語，馮睿儀則稱：你到法院被判300萬、50
0萬元都有等語，己○○則稱：120萬元不二價，否則報警處理等語，迫使甲○○接受以賠償金錢方式解決糾紛。俟馮睿儀假意與己○○達成100萬元賠償共識，並向甲○○提議可馬上向其「賣房子的老闆」籌款賠償，經甲○○應允，馮睿儀即佯裝打電話給該老闆，並離開籌錢。未久，馮睿儀持一紙袋回來，佯裝將100萬元現金交付己○○，並要求甲○○當場簽立票號：339914號、發票日：98年4月12日、發票人：甲○○、面額100萬元之本票1紙為憑，交付馮睿儀收執，以此等方式施用詐術，使甲○○陷於錯誤，誤認其與管宥捷之性交違法，且馮睿儀已代其墊付100萬元賠償金予己○○、管宥捷等情為真，依約於98年4月13日上班日之上午
8時30許，前往郵局、土地銀行分別提領30萬元、70萬元，共100萬元現金。同日上午9時33分許，辛○○以電話聯繫甲○○確認其已備妥款項後，於同日上午10時許，帶同甲○○至桃園縣○○鄉○○街附近，將100萬元現金交付馮睿儀收受，甲○○並取回系爭本票。馮睿儀收受前揭款項後，遂與丁○○、丙○○、己○○、管宥捷、戊○○及辛○○等6人朋分，花用殆盡。甲○○事後察覺有異，始報警循線查悉上情。
三、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及自動檢舉追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之
1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查，告訴人甲○○於偵查中以證人身分經具結而向檢察官所為之陳述，自筆錄內容、卷證形式上觀察，並無不正取供或一望即知之顯不可信之情事，被告丁○○、丙○○及其等辯護人亦未指出上開證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，告訴人甲○○於偵查中經具結之證述自有證據能力。又按，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。刑事訴訟法第248條第1項前段雖有：「如被告在場者，被告得親自詰問。」之規定，然而偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照），被告丁○○、丙○○及其等辯護人以告訴人甲○○於偵查中未經交互詰問，主張其偵訊時經具結之證述無證據能力部分，尚有誤會。
二、被告丁○○、丙○○之辯護人雖主張證人庚○○於原審審理時之證詞，係經原審法院不當誘導詢問及以送辦偽證為詞，不具任意性等語，並請求勘驗部分證人庚○○於原審為證時之錄音內容。惟按，誘導訊問之禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之（最高法院98年度台上字第5530號判決意旨參照）。
然法院於檢、辯雙方交互詰問完畢後，本於職權詢問證人，既非行主詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對法院而言，亦非「友性證人」，均不致有迎合作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言。又證人庚○○就何以直接帶被告丁○○、丙○○2人前往該105號房，前後說詞不一，法院就該證人前於交互詰問中之證述內容有所整理，並詢證人是否如此，旨在向證人釐清其故、以資確認，自與為法律所禁之誘導訊問不同。況本院勘驗該錄音第1時33分50秒至1時43分58秒、第2時1分15秒至2時6分29秒、第2時22分25秒至2時25分54秒等內容，實際詢答內容與審判筆錄記載要旨大致相符，其中關於告知偽證罪責之部分包括：
「檢察官：審判長，請求提示偵字卷15890第一號卷第73到74頁，庚○○警詢筆錄。
受命法官：陳先生你今天是來作證，你要知道自己如果說
謊話，有可能就會有那個偽證的問題。庚○○：對。」「檢察官：審判長再請求提示偵卷一第155頁庚○○偵訊筆
錄，檢察官問題如下：你在偵查中不僅表示張晃耀到場是要進行臨檢，丁○○並且有跟你講105號房，經人家通報有吸毒，所以才要進行臨檢，與你今日所述顯然不符，有何意見？陳先生你之前不僅講說是臨檢，而且你還有問他原因，他有跟你說是有人通報105號房在吸毒，所以才要臨檢，你有什麼意見呢？庚○○：吸毒這種事情，我剛剛就有說過，我說…。
檢察官：你那時為什麼要這樣子講？你那時為什麼要這樣
子講？審判長：我再提醒你，來先把那個翻到後面證人結文給他
看，有他的簽名嘛？庚○○：有。
審判長：有，那跟你講，這個剛剛警察局那就算了，你在
檢察官面前有簽過具結文，具有法律效果喔。想清楚再講，想清楚再講，現在這段話開始就有法律效果，你想清楚。」該等對話為審判長及受命法官提醒證人庚○○既已依法具結，若為不實證述，將有受偽證罪追訴之可能，並非誘導或威嚇，證人庚○○亦未於原審審判長或受命法官之該等提醒之後，即放棄被告丁○○為訪客之說詞，係迄交互詰問完畢、法院訊問時，方說明係因其未依規定陪同警察進入旅館房內臨檢，恐程序有問題，所以才改稱丁○○為訪客等語，顯與審判長及受命法官告以偽證罪責無關，尚無辯護人所指陳述不具有任意性之情形。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查其餘本件下列所用於證明被告丁○○、丙○○、己○○、辛○○、管宥捷、戊○○犯罪之各該被告以外之人於審判外之供述，公訴人、各該被告及其等辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第135至137、173頁反面），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭設局詐騙告訴人甲○○之事實，業據被告辛○○、己○○、管宥捷、戊○○4人於本院審理中坦認不諱；另被告丁○○、丙○○2人固不否認有於98年4月12日凌晨進入前揭
105號房處理糾紛之事實，惟均矢口否認有何詐欺犯行，被告丁○○辯稱：有人來伊檳榔攤叫丙○○，丙○○走出去，進來時就跟伊說其朋友在汽車旅館跟人家發生糾紛，問伊跟該汽車旅館是否認識，伊說很熟，丙○○邀伊去幫忙，伊跟主任庚○○說丙○○的朋友在105號房，伊只說有糾紛，沒有說糾紛內容，庚○○就帶伊進入105號房，伊不知本件係「仙人跳」，伊不認識己○○，只認識馮睿儀；案發當晚丙○○在伊住家接到電話後，就約伊一起去汽車旅館解決糾紛，看到管宥捷之證件，發現滿18歲後，就離開現場等語。被告丙○○辯稱：是己○○開車到丁○○的檳榔攤跟伊講其妹妹有事，但沒有講是何事、哪一方面的事、事情的嚴重性或要如何處理，只是叫伊幫忙看一下，己○○說要去收錢，所以沒有跟伊等一起去，當天要進105號房之前，沒有報訪客等語。
二、經查：
（一）本件係經謀議為「假性侵，真詐財」，由被告管宥捷佯以「林芷萱」為名，誘使告訴人甲○○與之發生性關係，再偽稱未滿18歲，使告訴人誤信涉有刑責，由被告己○○假扮為管宥捷之「哥哥」索賠，向告訴人詐得100萬元等事實，業據被告己○○、辛○○、管宥捷及戊○○供承不諱（見他字第3949號卷第11、24至25、26頁；原審卷一第85之3頁反面、第88頁反面至89頁、第102至103頁、第24
5頁反面至第246頁、第247頁反面至第248頁反面、第
250頁反面、第254頁反面至第255頁、第290頁反面、第292頁反面、第294頁正、反面、第296頁反面、第29
7頁正、反面），其中經被告戊○○於偵訊及原審審理時證稱：於98年4月11日前1、2禮拜某日，伊與辛○○、己○○、管宥捷、馮睿儀等人在桃園縣龍潭鄉某簡餐店，辛○○先提議說其有個朋友蠻有錢的，要設計告訴人，大家就附和辛○○，討論各自扮演的角色，由管宥捷和告訴人發生關係，然後己○○、馮睿儀出現，一起用發生關係的理由去騙告訴人，其等在旁配合演戲，伊扮演綽號「小玲」，辛○○扮演追求伊的角色，並介紹管宥捷給告訴人認識，由管宥捷扮演與告訴人發生性行為之角色，被告己○○扮演管宥捷哥哥；總共有2次聚會，第1次聚會說由伊、管宥捷先邀約告訴人一起唱歌熟識一下，第2次討論說下次約去汽車旅館，就這樣設計告訴人，討論時己○○、馮睿儀有提及要叫警察等語（見他字第3949號卷第11、24至25、26頁；原審卷一第245頁反面至第246頁、第24
7頁反面至第248頁正、反面、第297頁），另證人即共犯馮睿儀亦供認有於案發當日至該旅館105號房，佯稱借款給告訴人而拿1紙袋出來，並要求告訴人簽立系爭本票等情（見偵字第15890號卷，下稱偵卷，卷一第38至40頁），並經告訴人於偵訊及原審審理時證述綦詳（見偵卷一第144至147、232至234頁；原審卷一第186至191頁）；此外亦有系爭本票影本1份、案發、談判現場之被告辛○○車輛照片3張、通聯紀錄7份、電子地圖影本2份、案發現場錄影翻拍照片影本11張等附卷可考（見偵卷一第65、88、89至90、94至95、104至127、129至135；偵卷二第1至46、50至63、122至132頁），是本件係屬設局詐騙之仙人跳行為，且已詐得財物100萬元等情，首堪認定。
（二）被告丁○○、丙○○2人雖否認有參與本件之謀議、行為之分擔，辯稱係受被告己○○之託前往該汽車旅館處理其妹妹之糾紛等語，然查：
1.經告訴人於偵查中證稱：伊與管宥捷性行為結束後，兩人均洗完澡，即有人敲門說警察臨檢，伊去開門，丁○○向伊要身分證，看完後，問裡面尚有何人，2名警察即進入房間，丁○○盤問管宥捷住何處，管宥捷稱住高雄，丁○○問為何這麼晚在此，管宥捷稱上來找其哥哥，丁○○堅持管宥捷打電話給其哥哥送證件過來，管宥捷即打電話稱其在汽車旅館，請對方帶證件過來，但未稱在何房號，丁○○並拿一張紙要求管宥捷寫出生日期，管宥捷寫80年1月28日，丁○○問是否對，管宥捷就改將1月份改為4月份，伊均有看見，之後丁○○將伊叫到門外，問伊是否知道與未成年少女發生性關係，要被判5年等語，伊因無前科也未被關過，聽到後感到很害怕，約15分鐘後，自稱為管宥捷哥哥之人即己○○就出現，將證件交給丁○○看，丙○○則提醒己○○垃圾桶內有東西，己○○即找到保險套，此時伊手機響起，辛○○提醒伊可以走了，伊告知有警察臨檢，辛○○2分鐘即到105號房，並稱可以找其堂哥處理，過15分鐘，馮睿儀到場，向己○○稱可私下處理，丁○○聞言即表示由伊等雙方自己處理，其不介入，有事再以電話聯絡等語，2名自稱警察之丁○○、丙○○即離開該處等情（見偵一卷第144至146、232頁），嗣告訴人於原審審理中除證述各情如上外，並證稱：丁○○與伊對話時，丙○○在旁搭腔稱：送派出所、送派出所，丁○○亦稱是龍潭分駐所，丙○○並將用過的啤酒及保險套用塑膠袋包起來，提醒己○○可以當作證物，己○○就拿走了等語（見原審卷一第186至191頁），查告訴人與被告辛○○原係私交甚篤之朋友，與被告丁○○、丙○○、己○○、管宥捷、戊○○及共犯馮睿儀間，則素不相識，當無甘冒偽證重責攀誣被告丁○○、丙○○之理。自其證詞，已見被告丁○○、丙○○2人於進入105號房後之各項舉止，目的均在使告訴人誤信確被警察臨檢，涉及性侵害行為，恐受刑責，進而願以金錢賠償解決其事。
2.而被告丁○○、丙○○2人進入該旅館櫃台時之情形，經被告丙○○於原審審理時證稱：伊認識丁○○6、7年，認識時，丁○○已經是警察，伊記得當時是丁○○要求櫃台小姐叫主任出來，由主任帶伊等進去，且當時是跟主任講說「麻煩開105號房給我看」等語（見原審卷二第70頁），並無自稱為訪客；另據證人即格林汽車旅館櫃台人員乙○○於本院審理中證稱：伊自95年7月1日起至100年
6月30日止，在格林汽車旅館擔任櫃台工作，負責人員進出、收費，一般有訪客不用通報主任，案發前，有碰過警察臨檢，警察會檢查登記報表、將證號、車號輸入電腦查詢，如沒有問題，警察就會離開，有問題會要求開那一間房間，伊就通知當班主任陪同，警察臨檢時，穿制服或便服，人數一人或數人，伊不會查看警察識別證，只會通知當班主任，案發前，伊知道丁○○是警察，但不認識丁○○，案發當日，丁○○與另1人一起著便服到格林汽車旅館，不記得有無戴帽子，如伊事前不知丁○○是警察，不會認為他是警察，伊於警詢說兩位自稱是警察，因伊知道丁○○是警察，故雖另1人未積極表明或提出證件，伊認另1人也是警察，當日一開始與丁○○是閒聊，伊無印象提到是來找朋友或當訪客，丁○○沒有說要臨檢，而是說要去哪一間房間，丁○○一到旅館就指定房間，伊在偵查供述丁○○說有人報，確實如此，意思是這間房間有問題，伊認為是警察來臨檢，因不是伊職權範圍，伊請主任過來，庚○○主任約一、兩分鐘到達，伊通知主任之前，沒有先打電話給105號房客等語（見本院卷第249至252頁），及於偵查中證稱：辛○○開110號房後沒多久，就有一位來過該汽車旅館臨檢的警察丁○○和另1名男子來，向伊表示要到105號房，丁○○之前就有來臨檢過，所以伊知道丁○○是警察，另1人伊不認識，丁○○說要去10
5號房，說有人報這間，伊就請當班主任庚○○前來處理，伊等認知上，丁○○就是來臨檢，因為丁○○說有人報，如果是訪客，他會說來找朋友不會說報這一間，伊等會通知房客確認，房客同意後才讓訪客進去，如果房客不同意，伊等也不會讓訪客進去房間，如果是臨檢就不會通知該房間房客，當日伊等也沒通知105號房之房客有訪客，當日伊等就依照臨檢流程來處理，以正常狀況，伊知道對方是警察，就會通知當班主管，當天的主管是庚○○，警察離開沒多久，又有一個男的自稱訪客前來，伊有跟105號房確認等語（見偵一卷第155頁、卷二第79、80頁）；經參諸卷附被告丁○○等7人案發當日電話通聯紀錄（見偵卷一第104至135頁反面），被告辛○○、管宥捷、戊○○等人於98年4月11日晚上10時8分許進入該汽車旅館後，迄被告丁○○、丙○○於同年4月12日凌晨1時許進入該汽車旅館前，均無與在外等候之被告己○○、丁○○及丙○○電話聯繫，故應非在旅館內之被告辛○○、管宥捷及戊○○將其等所在之105房號通報被告己○○、丁○○及丙○○等人。又經證人乙○○於本院審理中證稱：丁○○雖無要求伊交付日報表，但休息日報表是外露的，就是一張紙，任何人站在門旁邊就可以看到等語（見本院卷第251頁反面），另證人即該汽車旅館主任 杜方正 亦於偵訊時具結證稱：丁○○來旅館臨檢，都是看「休息日報表」輸入車號、身分證來檢查等語（見偵卷一第157頁），且車號00-0000號自小客車為被告辛○○所有，有車籍查詢基本資料詳細畫面1紙在卷可憑（見偵卷一第92頁），被告辛○○所駕車輛車號自為被告丁○○所知，復稽之卷附案發現場錄影翻拍照片（見偵卷二第123至125頁），亦可見被告丁○○有在該旅館櫃台前拿取報表察看之動作；顯示被告丁○○、丙○○2人前往該汽車旅館時，係仗勢被告丁○○前曾執行警察臨檢勤務所留之印象，且一望即見該休息日報表，可輕易得知告訴人所在為105號房，進而向該櫃台指明要前往105號房、有人報該間房等用語，使櫃台小姐乙○○誤認當時亦係警察前來臨檢而配合，自堪認定。
3.又經證人即格林汽車旅館主任庚○○於及於本院審理中證稱：案發之前認識丁○○，案發當日丁○○是穿便服，簡單的休閒服，以當日丁○○2人之穿著，伊不會認為他們是警察來臨檢，因為一般臨檢都是穿制服、說要看哪一間房間，櫃台通知時，是說阿耀來了，伊跟丁○○不熟，丁○○在龍潭當過警察，伊有看過，乙○○說阿耀來，因丁○○是警察，故伊起來陪同，伊只陪到105號房門口等語，而證人庚○○雖於本院審理中先稱：陪同前往105號房途中，聽到丁○○跟另一人說105號房好像有人在吸毒等語，然經本院提示其於原審審理中係證稱：丁○○對伊說
105號房有人吸毒等語，請其表示意見，證人庚○○則稱：方才所述有錯，應以地院所述為準等語（見本院卷第25
2至254頁），該證人於原審審理時亦稱：因為丁○○之前有來臨檢過大約5次，因而認識丁○○，此外沒有私交，丁○○臨檢時，沒有單獨自己來過，最少有2人以上，有時穿便服，有時穿制服，櫃台小姐均會通知伊，案發時伊在睡覺，櫃台小姐乙○○打電話說阿耀來了，伊就到櫃台附近，丁○○向伊說要去105號房，伊就陪丁○○前往，訪客會由櫃台打電話向住房客人確認，就會放他進去，因丁○○是警察身分，故櫃台通知伊，一般訪客只需經櫃台確認，除非有問題，不必另通知伊，伊不知丁○○當時已停職，在走往105號房時，丁○○向伊表示105號房有人在裡面吸毒，通報丁○○處理等語（見原審卷一第192至196頁），證人庚○○雖於該次為證時，曾先稱丁○○為訪客等語，然對照證人庚○○於偵查中具結證稱：因叫「阿耀」的警察常來臨檢，且著便服比較多，故丁○○來的話，伊等就知道其是來臨檢的，丁○○表示要到105號房，伊當天問丁○○不是調走了，丁○○向伊表示已調回龍潭工作，105號房有人吸毒通報處理，伊即帶丁○○前往等語（見偵卷一第155至156頁），及於警詢中陳稱：
當日丁○○等人未出示證件，因丁○○常來臨檢，故伊當時認為其等是警察，丁○○說接到通報105號房裡面有人在吸毒，伊即帶往105號房門口，一到105號房時，丁○○叫房客拿出證件等語（見偵卷一第73至74、76至78頁），證人庚○○於警詢、偵查中均未證稱丁○○係以訪客身分前來，而係向其表示因有人通報吸毒而須前往105號房查看，該汽車旅館自櫃台小姐至當班主任亦無人採取訪客到訪時之處置流程，堪認證人庚○○嗣於原審審理中所證：因依規定負責人於警察臨檢時須在現場，而當日伊陪同丁○○等人到門口後，即行離開，並未進入105號房，有違規定，故於原審審理中才會改稱丁○○是訪客，其實是因為丁○○要進行臨檢才會帶其前往105號房等語為真（見原審卷一第195頁反面）。證人庚○○證詞內容顯示被告丁○○、丙○○2人確有以言行舉措使該汽車旅館人員誤認為警察執行臨檢勤務，因而未通報房客確認，即逕自帶往並開啟105號房供察看，足為證人乙○○證詞之佐證。
4.依證人乙○○於本審理中所證，如其事前不知丁○○是警察，僅以被告丁○○於案發當日之穿著，不會認為他是警察等情如，證人庚○○亦於本院審理中證稱：以當日丁○○2人之穿著，伊不會認為他們是警察來臨檢等語如上，則若被告辛○○係任意選擇旅館邀告訴人前往，如該旅館人員不認識被告丁○○，不知其為當地警察、可執行臨檢職務，對其毫無印象，則被告丁○○偕同丙○○著便服前往時，旅館人員自必有所查問或檢視證件，如未能確認為警察執行公務，當必拒絕其等進入已有房客之房間，或通報為訪客，均無任由隨意之人逕自開啟已有房客之房間進入之可能，是被告等人所挑選之犯罪地點，必為知悉被告丁○○之身分、被告丁○○亦熟稔其人員、流程之旅館。故以被告辛○○選擇知悉被告丁○○為警察並曾執行臨檢之格林汽車旅館一節，即知被告丁○○事前已就本件犯罪地點提供意見，以確保免受旅館人員攔阻。
5.被告丁○○偕同丙○○前往該汽車旅館時，除有前揭言行使該汽車旅館人員誤認係警察前來臨檢而直接帶往並開啟
105號房外，被告丁○○於進入105號房前，亦向內表示係警察臨檢，並要求告訴人出示身分證件，此經證人庚○○於警詢中、告訴人於偵查中證述在卷，被告丁○○、丙○○復查問房內尚有何人、並於進入時，要求察看被告管宥捷之身分證件，於被告管宥捷表示未攜帶證件時，要求其聯絡家人送來，被告丙○○並故為檢視垃圾桶，佯示蒐證，此經被告丙○○於偵訊時供稱：案發當日，伊有看垃圾桶內有保險套等語（見偵卷一第207頁），及被告丁○○供稱：案發時丙○○看垃圾桶有保險套等語（見偵卷一第211、233頁）；則被告管宥捷於丁○○、丙○○2人到場前，並未撥打任何電話求救，其於被告丁○○、丙○○2人進入105號房後，亦未有一語表示被告訴人欺負，而被告丁○○尚檢視被告管宥捷之身分證件，知非管宥捷所自稱之「林芷萱」，且已滿18歲，是告訴人雖與被告管宥捷發生性關係，既出於被告管宥捷自願，即無任何違法情事，無蒐證之需，被告丁○○猶向告訴人表示與未成年人發生性關係有刑事責任，且刑責高達5年，顯然虛偽，被告丁○○亦於原審審理時自承：伊當場有向告訴人稱伊做過警察，這事情很嚴重，要不要請家長或朋友過來幫忙，要不要報警，並背出派出所電話0000000給告訴人，告訴人堅持不要報警等語（見原審卷一第191頁），故被告丁○○、丙○○2人種種作為，目的在使告訴人陷於錯誤，進而交付金錢，若未經事前謀議，何出此言此行？而被告丁○○、丙○○2人所為，於該「假性侵，真詐財」計畫之達成，甚屬關鍵，顯事前參與謀議，方能如此切合該犯行所需。另被告辛○○、管宥捷、戊○○等人於105號房內見狀，均未對有所謂之警察之出現感到詫異，或擔憂其等計謀遭揭露，仍繼續完成該騙局，益見被告丁○○、丙○○2人佯裝警察臨檢，確屬其等事前謀議計畫之一部分，被告管宥捷辯稱沒有說到有警察、被告己○○辯稱係管宥捷求助而找丙○○幫忙，或於原審審理中辯稱被告丁○○、丙○○不知情、未參與本件「仙人跳」計畫等語，顯係基於情誼、或為免己因被告丁○○警察身分而涉犯重罪，而為迴護、避重就輕之詞，均不足為有利被告丁○○、丙○○之認定。
6.被告丁○○雖辯稱：伊不認識被告己○○，只認識同案被告馮睿儀等語，然被告戊○○業於原審準備程序供稱：在本案98年4月11日發生前附近約1個月左右，伊看過己○○、丁○○與丙○○3人在一起過，丁○○、丙○○是己○○的朋友；因伊認識己○○，之前住龍潭有看過丁○○，伊看過己○○跟丁○○在一起，故知丁○○其人等語（見原審卷一第85之3頁反面）、於本院審理時證稱：伊知道丁○○、丙○○是馮睿儀、己○○的朋友等語（見原審卷一第247頁）。且若被告己○○果與被告丁○○不相識，忽遇急事需被告丙○○幫忙，怎不去被告丙○○之處所找人，反前往「不認識之丁○○檳榔攤」找「被告丙○○」幫忙？況被告己○○亦坦認本案係為向告訴人詐財所設之局等語（見原審卷一第88頁反面至第89頁），此乃涉及刑事詐欺之犯罪行為，被告己○○豈會突然找不相涉、且曾經擔任警察之被告丁○○、友人丙○○臨時加入，徒增騙局遭揭露而當場被逮捕之風險？足徵被告丁○○與己○○間本就熟識，被告戊○○前揭所述信而有徵，被告丁○○、己○○2人辯稱不相識等語，顯不足採。
7.被告丁○○、丙○○辯稱：係丙○○受己○○之託，邀丁○○前往該汽車旅館處理己○○之妹之事等語，然被告丙○○亦於本院準備程序陳稱：己○○開車到丁○○的檳榔攤，講其妹妹有事叫伊幫忙看一下，己○○沒有跟伊講是何事，是哪一方面的事也沒有交代，事情的嚴重性也沒有講，要如何處理也沒有說，且己○○說要去收錢，未與伊等一起去，當天要進去前，沒有報訪客等語（見本院卷第
135頁），則依被告丙○○所言，所稱己○○之妹妹係何人、究發生何種問題、須代被告己○○處理何事、應如何處理等，均未向己○○了解，已不合情；而有必要須立即前往汽車旅館處理者，應非區區小事，復涉及己○○之至親手足，己○○竟因要收錢，即未一同前往，如何可信；另被告丁○○亦未詢問丙○○或己○○細節，即與被告丙○○同往該汽車旅館，又不立即要求櫃台人員聯繫房內之管宥捷，以掌握救急時間，反與櫃台小姐閒聊，及至櫃台聯繫庚○○、等候庚○○到場，再一同前往該105號房，開門後先佯為察看證件，再詢問內有何人，入內看見管宥捷，又再佯為查身分及年齡、要求並等候親友送證件前來等等，不惟受託處理之事務不明，到達現場亦無為己○○處理親友事宜之表現，其等所辯係受己○○之託而前往該汽車旅館、看到管宥捷之證件，發現滿18歲後，就離開現場等語，顯畏罪飾卸，實無可採。
8.且查，被告丁○○之行動電話門號為0000000000號、被告丙○○之行動電話門號為0000000000號、被告己○○之行動電話門號為0000000000號、被告辛○○之行動電話門號為0000000000號、被告管宥捷之行動電話門號為0000000000號、共犯馮睿儀之行動電話門號為0000000000號等節，均為被告丁○○、丙○○、己○○、辛○○及管宥捷供承在卷（見偵卷一第8、16、17、21、23、33、36頁）；而告訴人甲○○之行動電話門號0000000000號一節，亦據告訴人甲○○ 陳明 在卷（見偵卷一第47頁），經分析其等通聯情形：
⑴細譯被告丁○○行動電話0000000000號通聯紀錄（見偵
卷一第130頁正、反面），其大部分發話、受話處所、一般睡眠時間所在位置，均使用同一「桃園縣○○鄉○○路○○號4樓樓頂」基地台，參酌卷附電子地圖以觀（見偵卷二第2頁），該基地台確在被告丁○○住所「桃園縣○○鄉○○路○○號」檳榔攤附近，是依行動電話隨身攜帶之使用習慣，通話使用「桃園縣○○鄉○○路○○號4樓樓頂」基地台者，約身處「被告丁○○檳榔攤」附近。又被告辛○○、告訴人於案發當晚均在「格林汽車旅館」內，而被告辛○○於98年4月12日凌晨打電話給告訴人使用之基地台位置在「桃園縣○○鄉○○路○○○號」，有0000000000號之通聯紀錄1份附卷可參（見偵卷一第127頁反面），故使用「桃園縣○○鄉○○路○○○號」基地台位置者，約身處格林汽車旅館附近。
⑵觀之被告己○○行動電話通聯紀錄（見偵卷一第121頁
正、反面），其於98年4月11日晚間9時20分許，撥打0000000000號電話給被告管宥捷，而其從98年4月11日晚間9時21分許起迄至同年4月12日凌晨0時3分許、及98年4月12日凌晨0時19分許起迄至同年4月12日凌晨1時30分許，行動電話發、受話基地台位置，均在「桃園縣○○鄉○○路○○號4樓樓頂」，參以被告己○○、丙○○均坦認：己○○案發當日有至丁○○之檳榔攤找丙○○一節（見偵卷一第21頁反面、第33頁反面、第
206頁；原審卷一第251頁、卷二第69頁反面），足認被告己○○與管宥捷於98年4月11日晚間9時20分許通話後，隨即至被告丁○○之檳榔攤，且被告丁○○與丙○○離開檳榔攤至格林汽車旅館時，被告己○○仍在被告丁○○之檳榔攤未離開；是被告丙○○辯稱：己○○說「要先去收錢」，所以沒有一起過去該汽車旅館等語，顯與客觀事實不符。
⑶再觀之被告己○○行動電話通聯紀錄，其98年4月12日
凌晨1時30分許使用之基地台位置在「桃園縣○○鄉○○路○○號4樓樓頂」；同日凌晨1時34分許使用之基地台位置在「桃園縣○○鄉○○路○○○號」；同日凌晨1時50分、52分及56分許，被告管宥捷來電時，被告己○○使用之基地台位置在「桃園縣○○鄉○○路○○○號」，足徵從被告丁○○之檳榔攤至格林汽車旅館，約僅需
4分鐘之路程，2地相距不遠，且被告管宥捷於當日凌晨打電話給被告己○○前，被告己○○已在該汽車旅館附近，苟被告丙○○、己○○及丁○○前揭所述為真，就「妹妹出事」與「收錢」相較，輕重自明，則被告丁○○、丙○○於98年4月12日凌晨1時許前往該汽車旅館時，被告己○○何以不隨同前往或立即趕至，竟續留在被告丁○○之檳榔攤，被告丁○○、丙○○亦不起疑，獨留被告己○○於檳榔攤而代其前往汽車旅館，顯悖常理，益見被告丁○○、丙○○實係事先知情本件整個「仙人跳」之計畫，且被告己○○乃扮演自稱「林芷萱」之被告管宥捷之「哥哥」角色，其等則參與「佯裝警察臨檢」，於此計畫中，尚待被告丁○○、丙○○所扮演之警察催促佯裝受害人之被告管宥捷打電話給家人，被告己○○方得出現在現場，並作勢生氣打被告管宥捷巴掌以求逼真，此據被告管宥捷、戊○○、辛○○、丙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷一第246、296、299頁反面、卷二第71頁反面），核與告訴人甲○○指訴情形相符（見原審卷一第187頁），依此犯罪計畫，被告己○○自不會隨同被告丁○○、丙○○前往。⑷又被告辛○○等4人係於98年4月11日晚間10時8分進
入「格林汽車旅館」，被告丙○○於其後之同日晚間10時14分許，撥打電話給馮睿儀時，使用之基地台位置在「桃園縣○○鄉○○路○○○號」。而被告辛○○於98年
4月12日凌晨2時17分許電話聯繫馮睿儀進入「格林汽車旅館」前，被告馮睿儀與其他人之通聯（即98年4月12日凌晨1時40分起至同日凌晨2時5分許）均使用「桃園縣○○鄉○○路○○○號」之基地台位置，即「格林汽車旅館」附近，且於離開該旅館後之98年4月12日凌晨3時11分許，馮睿儀尚撥打電話給被告丙○○，有被告丙○○之0000000000門號、馮睿儀之0000000000門號通聯紀錄各1份在卷可參（見偵卷一第107、112頁），可見被告丙○○於98年4月12日凌晨1時許協同丁○○進入「格林汽車旅館」前，已先於98年4月11日晚間10時14分到「格林汽車旅館」附近察看，且告知馮睿儀此情，非因被告己○○求助始知前往該汽車旅館，而被告辛○○請馮睿儀進入旅館幫忙告訴人前，馮睿儀已在該旅館外待命準備進入，且馮睿儀佯為代表告訴人與被告己○○等人談賠償而離開該旅館未久，即撥打電話通知被告丙○○，顯見其等確均事前知悉本件「仙人跳」犯罪計畫，且一同參與本件犯罪之分工。
是自被告等人之通聯紀錄，益見被告己○○有找被告丁○○、丙○○加入本件「仙人跳」犯罪計畫；被告丁○○、丙○○仍利用被告丁○○曾為警察之身分，意圖為自己不法所有而參與詐術之實施等情，灼然至明。復按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，司法院大法官釋字第109號解釋理由書可資參照。又按，共同正犯在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（最高法院27年度上字第755號、28年度上字第3110號、29年度上字第1011號等判例意旨可資參照）。故被告等人未必均參與本件「仙人跳」犯罪計畫之每一階段，然其等對於該計畫係利用佯裝警察臨檢而實施詐術，均有認識，並各參與著手引誘、配合性交、佯裝警察臨檢、佯裝家屬索賠、佯裝善意借款、收取贓款等構成要件行為，均為本件犯罪不可或缺之犯罪分工，縱被告丁○○、丙○○未事前出現在被告己○○、辛○○、管宥捷、戊○○、共犯馮睿儀等人謀議場合，亦不能據為有利被告丁○○、丙○○之認定。
（三）告訴人因誤認涉及刑責，且經被告辛○○之建議，委由馮睿儀與被告己○○協商達成以100萬元和解，並由馮睿儀籌款代付後，已簽立本票1紙，並於98年4月13日上班日上午8時30許，先至郵局、土地銀行分別提領30萬元、70萬元，共100萬元現金，於同日上午9時33分許，被告辛○○以電話聯繫告訴人確認已備妥款項，遂於同日上午10時許，帶同告訴人至桃園縣○○鄉○○街及公園路口附近，將100萬元現金交付馮睿儀收受，並由告訴人取回上開本票一節，業據告訴人於原審審理時證述在卷（見原審卷一第188頁），核與被告辛○○於警詢時之供述、共犯馮睿儀警詢、偵訊中之供詞相符（見偵卷一第12至13、40、
168頁），並有告訴人之郵局、土地銀行存摺內頁交易明細影本各1份、交付款項現場照片1張、通聯紀錄1份附卷可佐（見偵卷一第90、91、94頁），足徵被告丁○○等
7人向告訴人所佯示、佯稱各虛偽資訊，確使告訴人陷於錯誤，誤認其與自稱「林芷萱」之管宥捷性交違法，且馮睿儀已代其墊付賠償金，故交付100萬元予馮睿儀，是被告丁○○等人詐欺得逞，至堪認定。雖被告丁○○、丙○○辯稱：並未獲取任何好處等語，然查，被告辛○○於98年4月13日上午9時52分許，電話通知馮睿儀，並帶同告訴人至桃園縣○○鄉○○街附近，將100萬元現金交付馮睿儀收受，斯時馮睿儀收訊之行動電話基地台位置為「桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○號3樓及樓頂」，有告訴人、馮睿儀之通聯紀錄各1份在卷可參（見偵卷一第90、108頁），而被告丙○○於同日上午10時22分許打電話給馮睿儀，其行動電話使用之基地台位置亦為「桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○號3樓及樓頂」，有被告丙○○之通聯紀錄
1份附卷可稽（見偵卷一第113頁反面），足見馮睿儀向告訴人收取100萬元現金之際，被告丙○○亦在交款現場附近。又馮睿儀於收取告訴人100萬元現金後，被告管宥捷隨即於當日上午11時16分許及中午12時5分許撥打電話給馮睿儀，而同日中午12時18分許，馮睿儀接獲被告丙○○之來電，被告丙○○使用之基地台「桃園縣○○鄉○○路○○號4樓樓頂」乃被告丁○○檳榔攤附近，馮睿儀亦分別於同日晚間7時2分、10時，撥打電話給被告己○○、於同日晚間11時20分許，撥打電話給被告辛○○各情，有馮睿儀之通聯紀錄1份附卷可參（見偵卷一第108頁正、反面），參以被告丙○○、管宥捷、丁○○、己○○、辛○○等人，均係本件「仙人跳」犯罪之成員，其等最終目的即係取財，則馮睿儀得款後，自當與各共犯聯繫以朋分贓款，至被告己○○、管宥捷、辛○○等人雖未供認有朋分贓款予被告丁○○、丙○○，惟其等對於朋分款項之多寡、有無，歷次供述均不一致，互有齟齬，已悖常情，難以盡信，況共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理；本件縱因各被告所述不一而無從認定各該共犯實際所得多寡，亦無礙於其等業已詐欺既遂之認定。
（四）另按停止職務之公務員，在停職中所為之職務上行為，不生效力，業經公務員懲戒法第5條明定。而貪污治罪條例第5條第2款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，固祗須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足，不以自始至終均須有此職務上之機會為必要，然所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之；若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言。警察固屬有調查職務之人員，但依警察法及警察勤務條例之規定，警察並無於警勤區外遇有犯罪，得不會同警勤區警員或通知警勤區主管，逕行執行職務之明文，警察職務之行使，仍有其特定之勤區，並非憑藉警察之身分，即可在全國各地任意行使警察職權；亦即前揭規定所謂「職務」，必以屬於該公務員權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，如非在其職權行使之地區範圍，其權限無法行使，究竟有無所謂「職務上」之機會可供利用，非無探求之餘地（最高法院81年度台上字第4446號、78年度台上字第4536號等判決要旨可資參照）。查被告丁○○固原係桃園縣政府警察局龍潭分局警備隊巡佐一節，有該分局刑事案件報告書1份在卷可稽（見偵卷一第1頁反面），而為桃園縣政府警察局龍潭分局警備隊警員，為依公務人員任用法第32條、警察法第3條、警察人員人事條例（原名稱：警察人員管理條例）等相關警察人事法令服務於桃園縣地方自治團體所屬桃園縣政府警察局龍潭分局機關，具公務員身分，然其於本件案發前，因另涉貪污案件，業依內政部警政署97年11月6日警署人乙字第2390號令核定停職，於00年00月00日生效，有桃園縣政府警察局99年11月18日桃警人字第0000000000號函1份在卷可參（見原審審易字卷一第116頁），是被告丁○○雖於案發時仍保有公務員身分，然因被停職，已不具警察法、警察職權行使法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，自不得執行其相關警察職務，此與其於案發期間是否仍領有半數之本俸、公職身分有無遭撤銷無關。則被告丁○○係利用過往臨檢時所留予旅館人員之印象，前往該汽車旅館佯稱有人通報而欲查看105號房，僭行警察職權，使乙○○、庚○○等人誤認此次亦為警察執行臨檢勤務而為配合，被告丁○○於案發當時已無執行警察臨檢勤務之法定職務權限，即無利用職務上機會之可言，其所為與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪之構成要件，自有未合，附此說明。
（五）綜上，本件事證已臻明確，被告丁○○、丙○○2人猶辯稱各語如前，均無可採，被告丁○○、丙○○、己○○、辛○○、管宥捷、戊○○等人僭行警察職務、詐取財物之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪部分：核被告丁○○、丙○○、己○○、辛○○、管宥捷、戊○○等人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪。起訴意旨雖未論及僭行職權罪部分，惟該部分與被告等人經起訴之詐欺犯行間，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
被告丁○○、丙○○、己○○、辛○○、管宥捷、戊○○等人與馮睿儀間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○、丙○○、己○○、辛○○、管宥捷、戊○○等人，均基於同一意圖為自己不法所有之詐欺意念，假冒警察僭行職權之行為，即係向告訴人施用之詐術，應屬一行為同時觸犯詐欺取財、僭行職權等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐取財物罪處斷。又被告己○○前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審據以論科，固非無見，然查，案發當時，被告丁○○業經核定停職而無執行警察職務之法定權限，其前往上開汽車旅館佯為臨檢，衡非利用職務上之機會，已如前述，原審認被告丁○○等人係共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，且因而未認定被告丁○○犯有刑法第158條第1項之僭行職權罪、未將其列為其餘被告所犯僭行職權罪之共同正犯，均有違誤。檢察官對原判決表示不服，提出上訴略以：被告己○○、辛○○為本件「仙人跳」犯罪主謀，惡性非輕，其2人於偵審過程對於犯罪事實之陳述，多所保留，說詞反覆，與告訴人達成和解，亦僅償還遭詐騙之金額，難認犯後態度尚可，原審量刑過輕；被告丁○○身為警察，竟夥同被告丙○○佯裝警察臨檢，均否認犯罪，且製新詞詭辯，相互為對方遮掩犯行，迄今仍未與告訴人和解，原審量刑難謂符合比例、平等及罪刑相當原則等語。
被告均不服原判決而提起上訴，被告丁○○之上訴理由略以：本件係己○○囑託丙○○前往現場關心管宥捷遭性侵一事，伊才偕同前往，但不久即離去，根本未介入整起事件，對被害人是否遭其他人仙人跳一事不知情，遑論參與，伊亦未佯裝警察臨檢，係旅館人員熟識伊之前之警察身分，才讓伊進入房間，伊並無自稱為警察臨檢，且係事後得知告訴人竟然付了100萬元，認事有蹊蹺，方會向旅館人員詢問警詢情形，及要求銷毀監視器資料，伊並無與其他被告有事前謀議，亦無對告訴人施以詐術，更無分得任何款項，且案發時，伊於停職中，並不成立利用職務機會詐取財物之罪等語。被告丙○○之上訴理由略以：伊並未參與其他被告事前之謀議，係幫忙己○○排解糾紛，根本不知其他被告之計畫，亦未表明自己是警察等語。被告辛○○、己○○、管宥捷等人之上訴理由略以：伊等坦承詐欺犯行部分，但不知丁○○為警察，未與之有犯意聯絡，且丁○○已停職，無從行使公權力，乙○○係依過往經驗認定丁○○為警察而放行，並非丁○○積極表態為警察要臨檢等語。被告戊○○之上訴理由略以：伊僅與己○○、辛○○、管宥捷等人有詐取告訴人財物之故意，對於丁○○具警察身分，並無認識，亦無利用丁○○任警察而得行使職務之機會詐取財物之犯意聯絡等語。然查，本院認定被告丁○○、丙○○2人確有參與本件「仙人跳」詐騙犯行之犯意聯絡及行為分擔，已一一列舉其事證並說明如前，被告丁○○、丙○○2人執上開各詞否認犯行，均不可採，其等此部分上訴為無理由；其餘有關各被告所為應不成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪之上訴理由，則屬可採，此外，原判決復有上開其餘可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○曾任警察，擔任保護人民、社會安全之職，已因另案接受調查而停職中，猶領有國家俸祿，本應檢討自身行為，潔身自愛以求自清，詎竟不思警惕，反仗勢曾因實施臨檢勤務而於格林汽車旅館人員留存之印象，加入被告己○○、辛○○、管宥捷、戊○○及共犯馮睿儀之「仙人跳」犯罪，夥同被告丙○○佯裝警察臨檢，使告訴人陷於錯誤而交付高達100萬元之現金，不惟使告訴人所受損甚鉅，且損害人民對於公署之信任，其犯罪後，猶欲假借警察公權力之身分，要求格林汽車旅館員工銷燬案發當天錄影帶一節，亦據證人杜方正於警詢、偵訊時證述在卷（見偵卷一第82至86、156至157頁），企圖湮滅證據，惡性重大；另被告辛○○與告訴人係好友，竟因貪圖告訴人財物，即邀同前揭共犯設計陷害好友，罔顧道義，而被告己○○亦係本件「仙人跳」犯罪主謀，被告丙○○更搭配丁○○假冒警察，均惡性非輕，而被告管宥捷、戊○○尚非主嫌，惡性較輕，兼酌被告等人之生活及智識狀況、各自參與本件「仙人跳」犯罪之程度、被告辛○○、己○○、管宥捷、戊○○等人尚能坦承詐欺犯行，並分別與告訴人成立調解，被告戊○○已履行完畢，被告辛○○、己○○、管宥捷則依調解內容按期給付，經告訴人於本院審理中陳明在卷（見本院卷第259頁反面），犯後態度尚稱良好，被告丁○○、丙○○則迄未與告訴人和解等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。
五、末查，被告辛○○、管宥捷、戊○○3人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其等因一時貪念，致涉本罪，犯後就各自所涉犯行，能坦承所為，深知悔悟，且業與告訴人達成調解並為賠償，如前所述，並經告訴人於本院審理中表示原諒之意（見本院卷第259頁反面），本院認被告辛○○、管宥捷、戊○○3人經此偵、審教訓，當均知所警惕，應無再犯之虞，因認對其3人所宣告之刑，皆以暫不執行為適當，故俱併予宣告緩刑3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第158條、第55條、第47條第
1項刑法第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國101年6月19日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國101年6月19日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
刑法第158條第1項
冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。