裁判字號：最高法院97年台上字第1278號民事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：土地所有權移轉登記
最高法院民事判決九十七年度台上字第一二七八號上訴人甲○○訴訟代理人 林進塗 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳由銓 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十七年三月十八日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：兩造係兄弟，原於民國五十三年間，已由長輩見證析分家產。惟上訴人質疑 伊多 受分配，雙方乃於八十年八月十八日簽訂切結書（下稱系爭切結書），約定分家當時所有土地分成二等份，各得二分之一，以地政事務所測量為準，溢分土地者應將溢分部分土地歸還他方。另因伊代償上訴人之債務，並約定上訴人應給付伊五厘六之土地。嗣經計算結果，伊分配之土地尚不足一一０‧六五平方公尺。經伊催告，上訴人拒不選擇確定之地段地號與位置，將其溢分之土地一一０‧六五平方公尺分割後辦理移轉登記及交付，應歸由伊行使選擇權等情。爰依系爭切結書約定，變更求為命上訴人將坐落新竹市○○段（下稱系爭地段）二四七地號土地，面積七平方公尺，及同段二四六地號土地分割出如附圖（原判決－下同）所示二四六－Ａ部分，面積一０三平方公尺後，將各該土地所有權移轉登記及交付予伊之判決。
上訴人則以：兩造簽訂系爭切結書時，均知悉雙方係以土地公告現值作為分配土地計算之標準，伊並無溢分土地情事，始約定不得就分配家產一事再為爭執。被上訴人主張其短分一一０‧六五平方公尺，即無理由。縱認上訴人應返還土地，然應返還之土地既未特定，自非選擇之債；且系爭地段二四六、二四七地號土地上有伊子 陳文杰 所有未辦理保存登記之建物，被上訴人請求將各該土地分割及移轉交付，顯為權利濫用等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：審視系爭切結書之內容，兩造並未以文字載明究竟以何基準平分家產，惟系爭切結書既載「‧‧‧其所有費用應以土地多出坪數持有人負責，而且多出之土地應該歸還給持少另一方」，可見土地坪數多出者負有返還給少的一方之義務，而非分得土地價值高者應返還給少的一方。再分割土地家產雖有不同之基準，但以面積多寡作為分割基準，為最簡要亦為最普通之方式。又被上訴人之所以可多取得五厘六分之土地，係因其代上訴人償還債務，若兩造係以土地計算出公告現值金額分配，則被上訴人代替上訴人清償之債務部分，僅須將償還債務金額寫明即可，當不須將金額換算成土地面積五厘六分。是就該切結書之內容及當時之其他客觀環境觀之，兩造約定分配家產之基準應以面積為計算基準。又依系爭切結書之約定，被上訴人所取得之土地短少一一０‧六五平方公尺。而上訴人於第二審復自認應給被上訴人一一０平方公尺差額土地，則被上訴人依系爭切結書之約定，請求上訴人給付該一一０平方公尺之短少面積土地，即非無據。次查，系爭切結書所以未為應返還土地特定範圍約定之原因，係因在書立時兩造尚未會算，因皆不知何造溢得土地，須返還對方，以致乃未特定返還土地之範圍及位置。但上訴人應就其原分得之多筆地號土地中，分割出一一０平方公尺歸還被上訴人。足見上訴人應給付之債務並未特定，即上訴人僅須從遺產土地中移轉登記返還多分得之土地予被上訴人，即符合債務本旨，是系爭切結書之約定應屬種類之債，與選擇之債之性質，尚屬有間。惟兩造仍有約定溢得土地之人應將原始分割線側之土地歸還對方，此由切結書中「土地分割以地政事務所測量為準，其所有費用應以土地多出坪數持有人負責，而且多出之土地應該歸還給持少另一方」可證。上訴人既始終未完結交付其物之必要行為，則依民法第二百條第二項規定，應以經債權人之同意指定其應交付之物時，其物方為特定給付物。足見非經債權人同意，債務人並無指定權。是上訴人抗辯應由其指定將如第一審判決附圖乙案（下稱系爭乙案）所示系爭地段二三八之四地號所示Ｃ部分，面積五十三平方公尺，及二三九地號所示Ｂ部分，面積五十七平方公尺土地移轉登記及交付予被上訴人云云，即非可採。況依民法第二百條第一項規定，給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。上述二三九地號所示Ｂ部分面積五十七平方公尺土地，係屬道路，已經政府編為道路用地，又設定新台幣一百五十六萬元之最高限額抵押權予新竹市農會，而二三八之四地號所示Ｃ部分面積五十三平方公尺土地，則係屬停車場用地，均非可為通常使用之土地，如將之給予被上訴人，顯非符合誠信及債之本旨。惟因種類之債經特定後，債務人或債權人原則上固不得變更其給付物，惟該特定物如係代替物，得以同種類、同數量之物代替之者，縱經陷於給付不能，而依其情節顯然係因債務人違反誠信原則所致者，應認債權人有變更權。本件被上訴人原指定請求上訴人分割移轉系爭地段二三八地號土地如第一審判決附圖甲案（下稱系爭甲案）所示Ａ部分，面積一一０平方公尺土地所有權登記，經第一審及更審前第二審判決被上訴人勝訴，上訴人為圖脫產，竟於提起第三審上訴之九十四年十月三日將該筆土地，以贈與為原因，移轉登記予其配偶 陳王明 ，致使該地號土地陷於給付不能，顯然違反誠信原則，應認被上訴人有變更權。經審酌系爭切結書訂立時，上訴人在原始分割線側之土地僅有系爭地段二四六地號及二四七地號，較適合分割歸還被上訴人。被上訴人基於情事變更而聲明變更請求上訴人歸還該二筆土地，符合系爭切結書約定雙方合情合理充分配合之意旨。從而，被上訴人變更指定請求上訴人將系爭地段二四七地號土地，面積七平方公尺，及同段二四六地號土地分割出如附圖所示二四六－Ａ部分，面積一０三平方公尺後，將各該土地移轉登記及交付予被上訴人，洵屬正當，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取，暨不逐一論述之理由，因而依被上訴人變更之聲明，命上訴人為前述給付。
查本件依兩造訂立之系爭切結書約定之計算，上訴人應給予被上訴人前述面積之土地，係屬種類之債，為原審所認定，則依民法第二百條第一項規定，上訴人本應給付適於為通常使用之中等品質之土地，始符債之本旨。而上訴人主張給予系爭乙案之土地，既非得為通常之使用，自難認屬中等品質之土地。又被上訴人原指定請求上訴人應給予之土地，經一、二審判決勝訴後，上訴人故將被上訴人原所指定之土地（系爭甲案所示二三八地號Ａ部分）贈與並移轉所有權登記予其妻陳王明（見二審更㈠字卷第二六、三七頁），致陷於給付不能，又於訴訟中將其主張願交付之土地（系爭乙案所示二三八之四地號），亦以贈與為原因移轉所有權登記予其妻（見二審更㈡字卷第四一頁），依其情節顯違誠信原則，而上訴人既仍有上述土地可供代替給付，應認被上訴人得變更指定其他土地之給付，而不能強命其僅得行使損害賠償請求權，以符種類之債之本旨。又因兩造均陳明除上述爭執之土地外，已無其他土地可供給付（見二審更㈡字卷第六一頁反面），縱令被上訴人變更指定之土地上現有上訴人之子之磚造鐵厝平房，亦係上訴人自己先行違反誠信原則所造成，難認被上訴人係以損害上訴人為主要目的，或有何違反誠信原則可言。原審因以上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。至上訴人提出之里長證明書及房屋租賃契約書所為主張，係提起第三審上訴始提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定意旨，非本院所得斟酌，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官蘇清恭法官陳碧玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月三十日
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