裁判字號：最高法院97年台上字第2775號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二七七五號上訴人甲○○
57號選任辯護人 吳天富 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第六四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第七九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑七年二月，並為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決於法律未規定之情形下，認定證人 許昭友 、 林恩諒 於警詢時審判外所為之陳述，有證據能力，其判斷證據能力顯與經驗法則有違，自屬判決適用法則不當。（二）證人 楊宗憲 於偵查中係證稱伊吸之毒品係上訴人給伊等語，並非證稱上訴人賣毒品給伊云云，原判決認定上訴人出售毒品予楊宗憲，對楊宗憲所為有利於上訴人之證詞，全未說明，有判決不載理由或理由矛盾之違法。（三）原判決採用林恩諒於警詢時所為不利於上訴人之證詞，資為認定上訴人販賣海洛因之依據。然其警詢證詞出入極大，有稱購買海洛因一包新台幣（下同）一千元，又有稱一包一千元至三千元不等；且購買地點、次數亦不一致。又其多次至上訴人住處吸毒，自當對上訴人住處環境、家具、房間擺設非常熟悉，尚難據此認定上訴人有販毒之情事，原判決以之為論罪基礎，違背經驗及論理法則。（四）原判決認上訴人於警詢及第一審審理時，辯稱其與林恩諒間之關係，前後不一；惟林恩諒於原審上訴審、更一審及更二審均證述，其確因誤會上訴人檢舉伊，而挾怨報復等語，是林恩諒與上訴人證詞相符。原審未查明林恩諒是否挾怨報復，即遽不採納林恩諒有利於上訴人之證詞，又未於判決理由內說明不採納之理由，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）本件既無積極證據足資證明上訴人以扣案夾鏈袋、電子磅秤販賣毒品，即應為有利於上訴人之認定。原審未予詳查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）原判決認定上訴人販賣毒品得利一千元，然未記載上訴人販毒對象、以若干價錢購入、售出等事實，主文竟諭知販賣毒品所得一千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，有判決不載理由之違法。（七）原判決全盤不採更一審所認定事實，未於理由說明更一審認定之事實有何瑕疵，有判決不備理由之違法等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人之上開證詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。原判決就證人許昭友、林恩諒於警詢及原審審理中之陳述，均有前後不符之情形，何以採取其等先前之警詢部分之證詞，已說明其等警詢之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而有證據能力之論斷理由（見原判決第三頁，理由一之㈡），核無違背經驗法則，亦無適用法則不當之情形。上訴意旨執此指摘，要非第三審上訴之合法理由。（二）本件原判決僅認定上訴人販賣海洛因予林恩諒一次，並未認定上訴人另有販賣海洛因予楊宗憲之犯行。至原判決採用楊宗憲於偵查中之證詞，係有關證明上訴人住處格局部分（見原判決第五頁第二０至二三行），楊宗憲另證述其施用毒品之來源一節，因與本案待證事實無關，原判決就該部分未於理由說明論述，自無判決不載理由或理由矛盾之可言。此部分上訴意旨未依卷內資料執為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。（三）供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，依此特別規定，應概予沒收，以符合對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨。本件原判決於事實欄認定林恩諒以一千元向上訴人購買海洛因一包；並於理由欄說明該一千元係上訴人所有因販賣海洛因所得之物。復於主文第二項就該一千元為沒收及抵償之諭知，主文、事實及理由相互呼應，核無判決不載理由之違法情形。上訴意旨執此爭執，亦非適法之第三審上訴理由。（四）採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係綜核上訴人坦承有於其事實欄一所載時、地為警查獲海洛因、夾鏈袋及電子磅秤等物；證人林恩諒（於警詢時證述購毒情形）、許昭友（於警詢時證述：經警當場查獲扣案之物品及在伊身上查獲之海洛因二包均係上訴人所有，警方來時，伊幫忙收起來，夾鏈袋及電子磅秤是用來分裝毒品；民國八十九年十月五日晚上，伊在上訴人住處，有開門讓綽號「 阿亮 」之林恩諒進來找上訴人等語）、楊宗憲（於偵查中證述上訴人住處格局之情形）等之證言，並參酌扣案之白色粉末三包，經送法務部調查局鑑定，確係海洛因無誤，亦有卷附該局鑑定通知書影本二紙可稽等證據資料，憑以認定上訴人確有販賣第一級毒品犯行之論證。並敘明：⑴扣得之海洛因三包若僅係供上訴人自己施用，又何需在其住處準備分裝毒品之夾鏈袋及計量毒品份量之電子磅秤，且電子磅秤係用以秤重量較輕之物，並非家庭日常用品，一般家庭如有備置，往往有其特定用途，認上訴人係用以分裝毒品販賣牟利甚明。⑵林恩諒於原審上訴審調查時先稱：伊誤以為上訴人檢舉伊涉 迅雷 專案，故指證海洛因向上訴人所購；更一審審理時改稱：伊於八十九年十月五日和上訴人一起吸毒離開就被抓，伊以為是上訴人檢舉伊，所以才說是上訴人賣伊毒品；更二審時則稱：因和上訴人說話有口角，上訴人曾向人說要跟伊漏氣，伊很不服氣，也要給上訴人漏氣，才會指證上訴人販毒給伊各語，不僅先後陳述不一，且與上訴人所述是林恩諒曾經跟伊要毒品，伊未給林恩諒，才挾怨報復云云完全不符，應係事後迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利認定等理由論述綦詳，核與證據法則無違。上訴意旨漫事指摘，要非第三審上訴之合法理由。（五）原判決依憑林恩諒於警詢時之證述及卷內其他相關證據，認定上訴人確有販賣海洛因予林恩諒一次之犯行，已如前述。而就公訴意旨僅依林恩諒於警詢及偵查中之證詞，起訴上訴人另有以一千元、二千元、三千元不等之價格，多次販賣海洛因予林恩諒部分，則於理由六、七說明：經審理結果，不能證明有該部分犯罪，因公訴意旨認上訴人所涉該犯行，與前開論罪科刑部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知之理由（見原判決第一０至一二頁）。原判決並非以林恩諒之證言資為認定上訴人犯罪之唯一證據，且就其證言已為取捨及判斷證據證明力，核與經驗及論理法則無違，不得據為上訴第三審之合法理由。（六）第二審判決經第三審撤銷發回更審，即已回復第二審判決前之程序，應就第一審經上訴之部分調查、審認，自不受其前次判決所為判斷之拘束。原判決未就已經本院撤銷之更一審判決有何瑕疵，加以說明，顯無判決不備理由之可言。不容漫事指摘，執為第三審上訴之適法理由。（七）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十五日
Ａ