裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第245號刑事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第245號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳景隴指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21366號、109年度毒偵字第336號、109年度偵字第2404號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品（犯罪事實㈠部分），處有期徒刑拾伍年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。扣案分裝勺肆支，均沒收；又販賣第一級毒品（犯罪事實㈡部分），處有期徒刑拾陸年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。扣案分裝勺肆支，均沒收；又販賣第一級毒品（犯罪事實㈢部分），處有期徒刑拾陸年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。扣案分裝勺肆支，均沒收。扣案第一級毒品海洛因拾捌包（含包裝袋，驗後淨重合計貳點貳肆公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾捌年。
被訴施用第一級毒品罪部分，公訴不受理。
理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：乙○○明知經毒品危害防制條例列為第一級毒品之海洛因，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，㈠於民國108年7月30日上午10時47分許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號之凱旋醫院1樓急診室大廳，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予 陳慶祝 ；㈡隨後於同日上午10時48分許，在同址之凱旋醫院1樓急診室大廳，以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予丙○○；㈢另於108年11月9日上午11時許，在同址之凱旋醫院外之某公園內，以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予丙○○。嗣警方循線查獲上情，並於108年11月11日依法執行搜索乙○○位於高雄市○○區○○街○巷○號2樓之住處，並扣得第一級毒品海洛因18包（驗前淨重合計2.25公克，驗後淨重合計2.24公克）、分裝勺4支。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭主、客觀之犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中坦認有
前述販賣第一級毒品海洛因予陳慶祝1次、丙○○2次，並從中賺取價差等情，核與證人丙○○於偵查中具結證稱：我有在108年7月30日上午10點多，在凱旋醫院急診室大廳以1,000元向被告購買1包海洛因，買到後就馬上到醫院廁所施打。被告都在那邊賣，因為我看過別人跟他買，所以我就過去問他。我另外於108年11月9日上午11點多，在凱旋醫院外面的公園，用1,000元向被告買1包海洛因等語之情節相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物照片、凱旋醫院之監視器畫面截圖、醫院廁所內之採證照片、被告及證人丙○○駕駛機車之監視器影像截圖、法務部調查局108年12月18日濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽。又證人丙○○於本案為警查獲後即108年11月12日所採尿液，經送驗後，結果確呈可待因及嗎啡之陽性反應；以及陳慶祝於上開時、地向被告購買毒品海洛因施用後，當日即死亡，所採血液經送驗後，結果亦確實含有可待因及嗎啡之成分等情，另有卷附高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（檢體編號F-000000）、濫用藥物尿液檢體監管記錄表（檢體編號F-000000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（檢體編號F-000000）、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書各1份可參， 益徵 被告確實有上揭販賣第一級毒品海洛因給陳慶祝、丙○○之行為。
㈡被告雖於本院審理中翻異前詞，改口否認有上揭販賣第一級
毒品之犯行，並辯稱：我是跟丙○○他們一起合資購買毒品，不是販賣，且他們都還沒有給我錢等語，惟被告對其前述偵查中自白之任意性，始終未有爭執，且就其供述前後矛盾不一之理由，以及與丙○○等人合資購買毒品之具體內容等情，亦均未提出任何說明，是其上開於本院審理中所為之辯解，是否具有可信性，已先非無疑。又據證人丙○○上開偵查中之證述，及其另於本院審理中證稱：我是在凱旋醫院喝美沙冬時認識被告，平常與被告很少有交集，沒有在醫院外的往來。案發當時是我先開口問被告那邊有沒有毒品，他說有，並拿毒品給我等語，可知證人丙○○平日與被告並無往來，且係直接向被告購買毒品，而未提及有合資購買之情。再佐以被告於警詢及偵查中自承：我跟陳慶祝、丙○○都是在凱旋醫院認識，案發前我都不知道他們的真實姓名，陳慶祝只有認識幾天而已。我跟人買海洛因1包的價格是1,000元，量大約是針筒的25格。我賣之前會先抽5格的海洛因起來，留給自己施用，另再摻入5格的葡萄糖後，同樣以1,00
0元賣給丙○○等人。我用這樣的方式賺到價差等語，益徵被告與陳慶祝、丙○○均無深交，案發前甚至不知對方之真實身分，彼此顯無合資購買毒品之交情或信賴關係，且被告係基於賺取自身施用毒品之費用之營利意思，販賣第一級毒品海洛因給丙○○等人，是其上開於本院審理中翻異前詞之辯解顯係卸責之詞，並不足採，而應以其偵查中之任意性自白為可信。
㈢又證人丙○○雖於本院審理中改口證稱：當時被告確實有拿
毒品給我，但沒有收錢云云，且陳慶祝亦於購毒當日死亡，無從予以調查，惟販賣毒品與轉讓毒品間之差異，主要在於販毒者主觀上有收取對價並藉此營利之意思，至於該對價是否係當場交付，或一時賒欠，均不足以影響其販賣毒品之主、客觀不法構成要件之該當。本案被告既有如前所述販賣第一級毒品海洛因以營利之意思，則其於交付毒品給陳慶祝、丙○○之當下，是否已收足款項，本即無礙其犯行之成立。況且，依上開被告之供述，及證人丙○○之證述，可知被告與陳慶祝、丙○○間，並無深厚之交情，平日亦無往來，甚至不知對方真實姓名、身分，且被告之經濟狀況並非優渥，僅為賺取自身施用毒品之費用，即甘冒販賣第一級毒品可能遭受嚴重刑罰之風險，故要無免費提供第一級毒品海洛因供陳慶祝、丙○○施用之理。此外，被告於偵查中亦自承陳慶祝於向其購毒當時，身上尚有500元等語（他字卷第175頁），更足見當時陳慶祝並無不能交付購毒價金，及被告無法收取價金之情事，益徵被告應有向陳慶祝、丙○○收取前述購毒之價金無誤。是被告辯稱未有向陳慶祝、丙○○收取對價等語，及證人丙○○於本院審理中附和被告辯解之維護之詞，均無從採為對被告有利之認定。從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、應適用之法律：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前該條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金。」；修正後規定則將得併科罰金之數額提高為3千萬元以下，刑度較舊法為重，經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為當時之毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品，共3罪。被告各次販賣第一級毒品海洛因前，持有該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就上開所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡再按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第
一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告本案所為3次販賣第一級毒品之犯行，對象均係有吸食毒品習慣之成年人，且販賣毒品之數量及所得均非鉅，目的僅係欲賺取自身施用毒品之費用，是犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，而有致情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。是本院依被告之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被告上開所犯3次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。
四、量刑之理由：爰審酌被告自87年起即有多次因施用毒品而經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及科刑判決之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其從自身施用毒品之經驗，就海洛因極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此衍生其他犯罪，對人體及社會治安均危害甚鉅等情，應知之甚明，竟仍僅為賺取自身施用毒品之費用，而為本案3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，不僅在客觀上已造成相當程度之法益侵害結果，於主觀上更足見其對於法律嚴禁毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度。參以被告犯後先於警詢及偵查中自白犯行，復在未爭執其警偵詢自白之任意性下，於本院審理中翻異前詞，空言否認犯行，前後供詞不一，尚未見其有確切反省、悛悔之意，態度尚難認為良好。惟念及被告本案販賣第一級毒品海洛因之對象僅2人，且均為同有施用毒品習慣之成年人，因販賣毒品所得之利益又非多，且其已涉毒20年以上，可見其生活模式、週遭環境與交往人士均難以與毒品切割，造成其遠離毒品之難度非易，更妨害其更生及復歸社會。末考量被告現年46歲，毒品前科累累，於警詢及本院審理中自陳教育程度為國小畢業，與母親在市場擺攤，另育有1名11歲之子女，家庭經濟狀況貧寒，及其各次犯行之輕重程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。本院考量被告本案所為犯行，罪質相同，且犯罪時間集中在108年7月底至108年11月初間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。從而，本院就上開判處被告之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑18年，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。
五、沒收之諭知：㈠被告本案販賣毒品之價金分別為500元、1,000元、1,000
元，均為其本案犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應各依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，應依同條第3項之規定追徵之。
㈡扣案毒品18包（驗前淨重合計2.25公克，驗後淨重合計2.24
公克），業經鑑驗均含有第一級毒品海洛因，有前述法務部調查局108年12月18日濫用藥物實驗室鑑定書，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本案最後犯行之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。
㈢扣案分裝勺4支，為被告犯本案販賣第一級毒品所用之物，
是均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不論屬於被告與否，均沒收之。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於
108年11月11日上午6時許，在高雄市○○區○○街○巷○號2樓住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於108年11月11日晚間7時20分許，員警持搜索票至其前址住處執行搜索，並依法採集其尿液送驗，結果呈可待因與嗎啡陽性反應，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。
三、經查：被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第8054號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治、撤銷停止強制戒治，於91年5月5日執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於108年11月11日再犯本案施用毒品犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經強制戒治執行完畢釋放之91年5月5日相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即屬再予觀察、勒戒或強制戒治之案件。亦即，依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定。又檢察官就施用毒品案件，於偵查階段既可選擇為戒癮治療或聲請觀察勒戒之程序，基於我國目前訴訟進行係以當事人原則為主，選擇以何種方式訴追被告，係屬檢察官之權限，故自不宜逕就本案為觀察勒戒之裁定。從而，本院就公訴意旨所指被告上開施用第一級毒品之犯行部分，自應諭知不受理判決，交由檢察官為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國109年10月14日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官陳芸珮法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月14日
書記官林宜璋附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。