裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第524號刑事判決
裁判日期：民國109年07月09日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第524號上訴人即被告 洪文杉 選任辯護人 張育瑋 律師上訴人即參與人 林冠榮 上列上訴人等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度易字第465號中華民國108年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第3926號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
扣案附表編號3、4所示之物均沒收之。
參與人甲○○所有附表編號1、2所示之物不予沒收。
事實及理由
一、犯罪事實
乙○○明知其未依電子遊戲場業管理條例之規定，請領電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，仍基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，於民國107年4月1日（起訴書誤載為3月1日）起，向甲○○租用當時未向經濟部申請評鑑之「CRAZYCATCH」之電子遊戲機1臺（即俗稱夾娃娃機之二代選物販賣機，以下簡稱本案電子遊戲機），擺放在嘉義市○區○○路○○○號店面內，供不特定之人投幣把玩，而經營電子遊戲場業。嗣經警於同年5月3日在上址查獲，並扣得附表各編號所示之物。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序中，
均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。
㈡上述犯罪事實，有丙○○（即伯農企業社實際負責人，販售
本案電子遊戲機予甲○○之人）、甲○○（即出租本案電子遊戲機予被告之人）之證述與陳述筆錄可稽，復有被告與甲○○之聯合選物販賣機二代合約租賃書、警方之扣押筆錄、扣押物品目錄、本案電子遊戲機臺照片、IC板照片可參，扣案之本案電子遊戲機臺、IC板、項鍊禮品、機臺內之現金硬幣（即附表編號1至4）等證物足資為證。另有被告於偵查、原審之供述筆錄可參。
㈢電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲
機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。」是以，選物販賣機涉及上開定義內容，應依上述規定，向中央主管機關即經濟部申請評鑑分類，倘經評鑑為「益智類」或「娛樂類」之電子遊戲機，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業；惟倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則其擺放之營業場所不受本條例之場所規範；選物販賣機若未依上述規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」之情事，應依本條例第22條處理。此有法務部108年4月22日法檢決字第10800055520號函轉經濟部108年4月12日經商字第10800563380號及108年
3月26日經商字第10800020060號函等函釋可明（交查卷2）。本案依丙○○、甲○○所陳，本案電子遊戲機於警方查獲時，未曾送經濟部評鑑；又飛絡力電子股份有限公司（以下簡稱飛絡力公司）於91年間固已申請評鑑選物販賣機2代（
TOYSTORY）而取得「非屬電子遊戲機」之核定，飛絡力公司於106年1月12日起，又將其選物販賣機二代授權中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會（以下簡稱聯合會）指定之廠商製造，聯合會於107年1月1日再授權伯農企業社選物販賣機二代之代認證權利，此有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函、飛絡力公司與聯合會之授權書、聯合會與伯農企業社之授權書可參，本案電子遊戲機固張貼選物販賣機二代，然其名稱為「CRAZYCATCH」，與飛絡力公司之「TOYSTORY」不同，其操作內容是否有變，自應再向經濟部申請評鑑，且伯農企業社亦於本案發生後申請經濟部評鑑，經濟部於107年8月16日電子遊戲機評鑑委員會第285次會議評鑑結果，伯農企業社之「伯農標準選物販賣機（CRAZ
YCATCH）」、「伯農精迷選物販賣機（CRAZYCATCH）」等4件，均經評鑑為非屬電子遊戲機，有經濟部107年8月24日經商字第10702418940號函、109年3月4日經商字第10900014
030號函可憑。是本案電子遊戲機既於案發時未送經濟部評鑑為非電子遊戲機，而其玩法又已合於電子遊戲場業管理條例第4條第1項之規定，依法務部代轉經濟部上述函釋，自有同條例15條規定之適用，即未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得擺設本案電子遊戲機，經營電子遊戲場業。
㈣被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，其自白與上述證據資
料相符，可信可採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務
，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例見解參照）。核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論以非法營業罪。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決見解參照）。被告自107年4月1日起至107年5月3日為警查獲時止，向參與人甲○○租用當時未經經濟部評鑑之「CRAZYCATCH」二代選物販賣機1臺營業，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。
四、不另為無罪諭知㈠公訴事實另以：被告經營本案電子遊戲機，該機臺之玩法係
由不知情之消費者每投入新臺幣（下同）10元硬幣至機臺內，即得憑消費者操作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪1次，每次均可利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移到消費者所選定散置在機臺內特定物品上方，再按下抓取鈕，使取物爪落下抓取物品1次，取物爪再自動昇起移至取物孔上方並鬆開爪子使物品掉落，不論有無成功抓中物品或使物品掉落至取物孔，消費者所投入之10元均歸機臺即被告所有，如抓取成功，則消費者即可取得該物品，以此方式賭博財物並恃此牟利。檢察官因此認被告另涉犯刑法第266條第1項前段賭博之罪嫌。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；而
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例見解參照）。
㈢被告否認有賭博犯行，其與辯護人、參與人均辯稱本案電子
遊戲機係選物販賣機二代，具保證取物之功能，消費者連續投幣至機臺上貼紙所寫「保證金額：1880元」時，即可撥打機臺上所寫「服務電話：0000000000」，或1880元之保證夾取金額出現，就會設定每次夾取都給予最強的電流，使夾取物品之力道更強，直到夾到機臺內商品為止，在此功能內，消費者於消費一定金額必可換取商品，被告並無與消費者從事射倖性之對賭行為。
㈣經查：
⒈選物販賣機一般概念為對價取物方式，其係以提供消費者操
作夾具自助選取物品方式來販賣商品，若未夾中，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣仍未夾中，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此模式最終將視同消費者以標價購買，本案電子遊戲機機臺上貼有「服務電話：0000000000」、「保證金額：1880元」，即表示消費者連續投幣上限到1880元時，即可打電話給業者要求取得機臺內商品，或至1880元時，即無庸再行投幣，可連續操作夾爪，依強電流產生之夾爪，直至夾中商品為止等情，為證人丙○○於本院證述明確，核與參與人、被告所述一致，並有扣案之本案電子遊戲機臺照片可佐，其上明顯貼示上述文字無誤。可知消費者或持續夾不中，則於連續投幣至1880元，必可換得機臺內商品，此乃販賣商品兼具娛樂性功能之作法，並無賭博罪之射倖性可言，甚為明確。
⒉電子遊戲場業管理條例第14條第1項、第2項規定：「電子
遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。」電子遊戲場業管理條例第27條又規定「違反第14條規定者，處負責人新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰；其涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理。」。又中央主管機關考量金飾（黃金製品）在社會上流通性極高，變現容易，若以金飾作為兌換獎品，尚難符合本條例第1條維護善良風俗及第14條之立法意旨，故電子遊戲場業者不得提供金飾（黃金製品）作為兌換獎品，又鑽石與上開金飾類似亦具有流通性極高、變現容易之性質，爰電子遊戲場業者亦不得以此作為兌換獎品。此有經濟部109年3月4日經商字第10900014030號函及所附同部99年6月30日經商字第09902413100號函、107年6月13日經商字第10702412
670號函可憑。是選物販賣機之電子遊戲機臺夾取之物品，不得有流通性高、變現容易之黃金、鑽石等物，違者應依電子遊戲場業管理條例第27條之規定處以罰鍰，然上述條文及經濟部函釋並未以業者擺設或兌換不符規定之商品，即應認業者係另犯賭博罪，蓋此部分尚應就個案事實予以認定，此理甚淺。
⒊本案電子遊戲機臺上另張貼「全國唯一獨家首創鑽石娃娃機
」、「珠寶首飾保證卡、鑒定結果：999足金合金鍍金飾品、材質：合金、鑲嵌材質：三分鑽石（真鑽）、五分鑽石（真鑽）、10分鑽石（真鑽）」，該物經批發商即長弘精品鑽石有限公司（以下簡稱長弘公司）109年2月6日函覆本院稱：上述商品均屬一般飾品，非貴重珠寶，三分真鑽實際成本為300元，販售下游經銷商為400元，給夾娃娃機業者為
600元，不具通貨之流通性，核與長弘公司於偵查中出具之說明稿相符，參之卷附機臺內商品照片及扣案附表編號3所示之物，本院認為均屬一般價格低廉之項鍊飾品，乃純屬個人外觀裝飾所配戴之飾品，要非具有鑽石業界公認標準認證機構所認證之鑽石，且本案亦無任何真鑽之認證證書及其價格行情等證據，難認其屬具有流通高、變現容易之特性，與上述規定及經濟部函釋所指之高流通性、變現性之黃金、鑽石毫不相符，自不能望文生義，不區辨個案事實，即謂附表編號3之商品屬違規商品，甚至更進一步忽略前述選物販賣機二代保證夾取商品之基本功能與特徵，逕認被告涉犯賭博罪。
⒋綜上，本案電子遊戲機既係保證取物、對價取物，且均已明
示張貼於機臺上供不特定之消費者觀看知悉，被告自無以該機臺從事射倖性賭博之犯意與犯行。此部分公訴事實無從證明為真，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官認與前述有罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原
審以本案電子遊戲機臺上張貼「真鑽」等字樣，即不採任何關於飾品非流通性鑽石之證據與辯解，採證與認事當有違誤，原審再以「真鑽」商品違反經濟部前述流通性高之函釋，及前述電子遊戲場業管理條例第14條第2項第1款、第27條之規定，忽視「保證夾物」之證據與辯解，逕認「實與賭博性電玩以現金操作取得現金或其他通貨為獎品之玩法並無二致，實已具有射倖性」，採證與認事並法律評價，均有明顯誤會。又原審未依法就被告被訴賭博罪為不另為無罪諭知判決，認被告另犯刑法第266條第1項賭博罪，且與前述犯罪為想像競合，並進而沒收參與人附表編號1、2之本案電子遊戲機機臺與IC板，原審適用法律顯有錯誤。
㈡被告上訴與辯護人指原判決不當，參與人上訴亦指原判決錯
誤，就以上部分為有理由，原判決難以維持，本院應予撤銷改判。
六、量刑及沒收㈠本院審酌被告犯後就違反電子遊戲場業管理條例犯行部分於
本院已坦承犯行，態度良好，又被告僅係向甲○○租用本案電子遊戲機1臺經營電子遊戲場業，並非專營，且經營時間不長，犯罪情節相當輕微，危害甚輕，再參被告國中畢業之智識程度，未婚，無子，獨居，現從事玻璃工廠製造業工作，並其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其經此案件後，當益知警惕，相信日後無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以啟自新。
㈡扣案附表編號3所示之項鍊禮品，乃被告犯罪所用之物，編
號4所示之現金硬幣，乃被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之規定，均諭知沒收之。另附表編號1、2所示之本案電子遊戲機及IC板部分，雖為被告經營所用，但非被告所有，自不於被告諭知有罪主文項下宣告沒收。
七、參與人所有附表編號1、2所示之本案電子遊戲機及IC板部分，因本案不構成刑法第266條第1項之賭博罪，自無刑法第266條第2項義務沒收規定之適用，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項之規定，諭知如主文第3項所示。
八、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第455條之26第1項，電子遊戲場業管理條例第
15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，作成本判決。
九、本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官吳明駿於原審實行公訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。
中華民國109年7月9日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官黃裕堯法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘭鈺婷中華民國109年7月9日附錄法條電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
附表：
┌──┬────────┬────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│所有人姓名│├──┼────────┼────┼─────┤│1│電子遊戲機（CRAZ│1臺│甲○○│││YCATCH）│││├──┼────────┼────┼─────┤│2│IC板（CRAZY│1片│甲○○│││CATCH）│││├──┼────────┼────┼─────┤│3│項鍊禮品│4個│乙○○│├──┼────────┼────┼─────┤│4│現金硬幣(新臺幣)│2,400元│乙○○│└──┴────────┴────┴─────┘