裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第967號刑事判決
裁判日期：民國107年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第967號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告呂正林選任辯護人蘇正信律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5770、13072號），本院判決如下：
主文呂正林犯如附表編號一至八示之罪，共捌罪，均累犯，各處如附表編號一至八所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、呂正林明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：㈠、基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒之工具，先後於附表編號2至8所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予 楊興華 、 余昭明 （各次交易方式、時間、地點、毒品種類、交易金額，如附表編號2至8所示）；㈡、另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以前揭電話為聯絡工具，於附表編號1所示之時間、地點轉讓第一級毒品海洛因予楊興華（轉讓方式、時間、地點、毒品種類、如附表編號1所示）。嗣經員警報請臺灣臺南地方檢察署檢察官向本院聲請對呂正林所有之0000000000號行動電話實施通訊監察後，於107年3月19日15時許，持本院核發之搜索票至其位於臺南市○○區○○里○○街○○號住處搜索，扣得三星牌行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號）及海洛因2包、美鈉水15罐、注射針筒3支等物，並拘提其到案而查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告呂正林及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告呂正林於附表編號1所示之轉讓第一級毒品海洛因予楊興華之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第12至20頁，偵1卷第119至127頁、第175至179頁，聲羈卷第19至25頁，本院卷第85至110頁），核與證人楊興華於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第46至64頁，他字卷第249至254頁）；被告於附表編號2至8所示之販賣第一級毒品海洛因予楊興華、余昭明之事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵1卷第279至281頁，本院卷第85至110頁），核與證人楊興華、余昭明於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第46至64頁，他字卷第249至254頁，警卷第105至第111頁背面），附表編號1至8之犯罪事實，並有被告與楊興華、余昭明之通訊監察譯文、本院106年度聲監字第1101號、107年度聲監續字第21號通訊監察書、證人楊興華持用門號0000000000號、證人余昭明持用門號0000000000號、被告持用門號0000000000號之基地台位置比對職務報告1份、臺灣臺南地方檢察署檢察官開立之拘票（含報告書）、本院搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、證物照片、臺南市政府警察局善化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（楊興華指認呂正林）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人照片紀錄表（余昭明指認呂正林）、電話查詢0000-000-000資料（余昭明）、臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、被告與余昭明雙方交易時，行動電話基地台位址、距離及時間、法務部調查局107年6月22日調資伍字第10703253310號函及法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定報告、臺南市政府警察局刑事警察大隊106年12月11日南市警刑大偵一字第1060630078號函（見警卷第23至24頁、第25至31頁、第65至74頁、第112至120頁、第134頁至135頁背面，偵1卷第195至229頁、第231至261頁、第271頁、第295至301頁、第305頁、第311至326頁、他字卷第3頁）在卷可稽，復有插用本件門號供販賣及轉讓毒品聯絡所用之行動電話1支扣案為憑，堪認被告之任意性自白確與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。據此，足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。綜上，被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因予楊興華、余昭明之犯行事證明確，均應予依法論科。
三、論罪科刑:
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告於附表編號2至8所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其於附表編號1所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告販賣及轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，分別為各次販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於附表編號1至8所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、加重減輕部分：⒈被告前因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第335號、10
3年度審訴字第18號判決分別判處有期徒刑7月、8月確定，並經本院以103年度聲字第2499號裁定應執行有期徒刑1年1月，於104年8月26日縮短刑期執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，如附表編號2至8所示之販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘如附表編號1所示之轉讓第一級毒品罪應依法加重其刑。
⒉被告所為上開販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，其於偵
查及審判中均已自白，各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。又如附表編號1所示之轉讓第一級毒品犯行同有刑之加重與減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，亦為同條例第17條第1項所明定。本件被告經警查獲後，指稱其毒品係向綽號「重聽」（經查為 蘇清榮 ）之男子所購得，並提供蘇清榮使用之電話供警查證，經警報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦，並對蘇清榮前揭電話執行通訊監察及搜索、拘提，查獲蘇清榮販賣第一級毒品之相關事證，於107年8月14日移送該署偵辦，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊107年9月4日南市警刑大偵一字第107044470
3號函暨所附職務報告及案件移送書在卷可按（見本院卷第61至63頁），足見被告確實有供出毒品來源並因而查獲之情，故就其上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項，予以減輕其刑。又被告有上開2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項較少之數減輕後，再依同條例第17條第1項遞減輕之（依刑法第66條但書規定得減輕至三分之二）。另被告犯後坦承犯行、態度良好，及販賣海洛因之次數與販賣所得等情形，係屬被告犯罪之手段、犯罪後之態度等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎，然本件被告依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定分別減輕其刑後，尚無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難認有確可憫恕之狀況，不宜再引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併予說明。
㈢、爰審酌被告販賣及轉讓第一級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，且其年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念被告犯後已坦認全部犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好，參酌被告販賣上開毒品之期間不長、販賣及轉讓毒品之對象僅楊興華、余昭明2人、所得金錢均非至鉅，被告之犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，兼衡被告國中畢業之智識程度、家庭生活狀況及交易金額多寡等一切情狀，分別量處如附表所示之刑併定應執行刑，以資懲儆。
㈣、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第18條前段、第19條第1項分別定有明文。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
⒈扣案之三星牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1
張），係被告販賣及轉讓第一級毒品之用，業據被告供承在卷（見本院卷第107頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，應予宣告沒收。
⒉如附表編號2至8所示被告各次販賣毒品所得，雖均未扣案，
惟業經被告收取，亦據其供述在卷，是依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，均併予宣告沒收各該次犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊本件其餘扣案之海洛因2包、美鈉水15罐、注射針筒3支、夾
鏈袋1包等物，為被告供自己施用毒品之用等情，業據被告陳稱在卷（見偵1卷第119頁），復無證據可認與本案犯行有何關聯，自不併予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官黃震岳到庭執行職務。
中華民國107年11月21日
刑事第九庭審判長法官陳本良
法官蕭雅毓法官施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張儷瓊中華民國107年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────┬───────┬────┬─────┬──────────────┬────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│毒品種類及│交易過程│罪名及宣告刑（含││││││金額（新臺││沒收）││││││幣）│││├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────────────┼────────┤│１│楊興華│106年12月18日│臺南市仁│無償，海洛│楊興華先以持有之行動電話0983│呂正林轉讓第一級││││11時32分通話後│ 德區文華 │因1小包，│602107號與呂正林持有之098406│毒品，累犯，處有│││││ 路富士都 │重量不詳。│6577號聯絡表示有購買毒品需求│期徒刑柒月；扣案│││││汽車旅館││後，於106年12月18日11時32分│之三星牌行動電話│││││附近││通話後約1分鐘左右，在左列地│壹支（含門號○九│││││││址，由被告呂正林無償提供海洛│00000000│││││││因1小包予楊興華施用。│號號SIM卡壹張）││││││││沒收。│├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────────────┼────────┤│２│楊興華│106年12月19日│臺南市關│價值500元│楊興華先以持有之行動電話0983│呂正林販賣第一級││││12時8分通話後│廟區山西│之海洛因1│602107號與呂正林持有之098406│毒品，累犯，處有││││約1小時內│宮前│小包│6577號聯絡表示有購買毒品需求│期徒刑伍年肆月；│││││││，於106年12月19日12時8分通│扣案之三星牌行動│││││││話後1小時內，由被告呂正林在│電話壹支（含門號│││││││左列地址直接拿1小包海洛因毒│00000000│││││││品交予楊興華，楊興華再交付新│七七號號SIM卡壹│││││││臺幣500元給呂正林。│張）沒收；未扣案││││││││販賣第一級毒品所││││││││得新臺幣伍佰元沒││││││││收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────────────┼────────┤│３│余昭明│106年12月20日│呂正林住│價值500元│余昭明先以持有之行動電話0960│呂正林販賣第一級││││18時57分通話後│處即臺南│之海洛因，│291505號與呂正林持有之098406│毒品，累犯，處有││││約40分鐘後│市關廟區│重量不詳。│6577號聯絡表示有購買毒品需│期徒刑伍年肆月；│││││五慧街75││求，於106年12月20日18時57分│扣案之三星牌行動│││││號││通話後約10分鐘左右，余昭明直│電話壹支（含門號│││││││接到呂正林住處交付新臺幣500│00000000│││││││元，後呂正林即出門，隔了30分│七七號號SIM卡壹│││││││鐘返回，將1小包海洛因分裝成│張）沒收；未扣案│││││││2包，再交付1包給余昭明。│販賣第一級毒品所││││││││得新臺幣伍佰元沒││││││││收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────────────┼────────┤│４│余昭明│106年12月22日│呂正林住│價值500元│余昭明先以持有之行動電話0960│呂正林販賣第一級││││20時05分通話後│處即臺南│之海洛因，│291505號與呂正林持有之098406│毒品，累犯，處有││││約1小時內（原│市關廟區│重量不詳。│6577號聯絡表示有購買毒品需│期徒刑伍年肆月；││││起訴書誤載為│五慧街75││求，於106年12月22日20時05分│扣案之三星牌行動││││106年12月22日│號││通話後約30分鐘左右，余昭明於│電話壹支（含門號││││12時35分通話後│││左列地址交付新臺幣500元，後│00000000││││約40分鐘內）│││呂正林即出門，隔了30分鐘返回│七七號號SIM卡壹│││││││，將1小包海洛因分裝成2包，│張）沒收；未扣案│││││││再交付1包給余昭明。│販賣第一級毒品所││││││││得新臺幣伍佰元沒││││││││收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────────────┼────────┤│５│余昭明│107年01月07日│呂正林住│價值500元│呂正林以持有之行動電話098406│呂正林販賣第一級││││17時48分通話後│處即臺南│之海洛因，│6577號與余昭明持用之00000000│毒品，累犯，處有││││約40分鐘內│市關廟區│重量不詳。│05號聯絡，詢問是否有購買毒品│期徒刑伍年肆月；│││││五慧街75││需求，並約定交易地點，嗣於10│扣案之三星牌行動│││││號││7年01月07日17時48分通話後約│電話壹支（含門號│││││││10分鐘，余昭明於左列地址交付│00000000│││││││新臺幣500元，後呂正林即出門│七七號號SIM卡壹│││││││，隔了30分鐘返回，將1小包海│張）沒收；未扣案│││││││洛因分裝成2包，再交付1包給│販賣第一級毒品所│││││││余昭明。│得新臺幣伍佰元沒││││││││收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────────────┼────────┤│６│余昭明│107年01月14日│余昭明住│價值1000元│余昭明先以持有之行動電話0960│呂正林販賣第一級││││15時43分通話後│處即臺南│之海洛因，│291505號與呂正林持有之098406│毒品，累犯，處有││││約30分鐘內│市關廟區│重量不詳。│6577號聯絡表示有購買毒品需│期徒刑伍年陸月；│││││中山路2││求，嗣於107年01月14日15時43│扣案之三星牌行動│││││段36號││分，呂正林騎車至左列地址與余│電話壹支（含門號│││││││昭明通話，由余昭明交付其新臺│00000000│││││││幣1000元，呂正林即出門購買毒│七七號號SIM卡壹│││││││品，約30分鐘後交付海洛因予余│張）沒收；未扣案│││││││昭明。│販賣第一級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒││││││││收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────────────┼────────┤│７│余昭明│107年02月01日│呂正林住│價值500元│余昭明先以持有之行動電話0960│呂正林販賣第一級││││20時26分通話後│處即臺南│之海洛因，│291505號與呂正林持有之098406│毒品，累犯，處有││││至21時57分通話│市關廟區│重量不詳。│6577號聯絡表示有購買毒品需求│期徒刑伍年肆月；││││後約30分鐘間某│五慧街75││，嗣於107年02月01日20時26分│扣案之三星牌行動││││時│號││通話後至21時57分通話後約30分│電話壹支（含門號│││││││鐘間某時，余昭明於左列地址交│00000000│││││││付其新臺幣500元，呂正林即出│七七號號SIM卡壹│││││││門購買毒品，30分鐘後返回，並│張）沒收；未扣案│││││││交付海洛因予余昭明。│販賣第一級毒品所││││││││得新臺幣伍佰元沒││││││││收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────────────┼────────┤│８│余昭明│107年02月02日│呂正林住│價值500元│呂正林以持有之行動電話098406│呂正林販賣第一級││││17時21分通話後│處即臺南│之海洛因，│6577號與余昭明持用之00000000│毒品，累犯，處有││││約40分鐘內│市關廟區│重量不詳。│05號聯絡，詢問是否有購買毒品│期徒刑伍年肆月；│││││五慧街75││需求，並約定交易地點，嗣於10│扣案之三星牌行動│││││號（ 依基 ││7年02月02日17時21分通話後約│電話壹支（含門號│││││地台位置││30分鐘，余昭明至左列地址交付│00000000│││││及譯文內││新臺幣500元，後呂正林即出門│七七號號SIM卡壹│││││容研判）││購買毒品，隔了10分鐘返回，將│張）沒收；未扣案│││││││1小包海洛因分裝成2包，再拿│販賣第一級毒品所│││││││1包給余昭明。│得新臺幣伍佰元沒││││││││收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其││││││││價額。│└──┴────┴───────┴────┴─────┴──────────────┴────────┘