臺灣士林地方法院99年度訴字第59號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第59號刑事判決

裁判日期：民國99年06月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決99年度訴字第59號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告高梁棟選任辯護人羅子武律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1816號），本院判決如下：
主文高梁棟犯如附表二編號一至十三所示之罪，各處如附表二編號一至十三所示之刑，沒收部分如附表二編號一至十三所示。應執行有期徒刑拾肆年。扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台及現金新臺幣肆佰元，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品、第三級毒品所得之財物新臺幣貳萬陸仟零伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、高梁棟（綽號「阿棟」）明知MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，先於不詳時間、地點，向綽號「 阿修 」之成年男子等人，以每顆低於新臺幣（下同）400元之不詳價格，購入數量不詳之第二級毒品MDMA，並以每公克低於400元之不詳價格，購入數量不詳之第三級毒 品愷 他命後，即使用其所有之電子磅秤予以分裝愷他命，再分別基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，均以其所申用之0000000000號行動電話與附表一所示買受人所使用之行動電話（買受人、使用行動電話號碼均詳如附表一所載）聯繫販賣毒品事宜後，即各在附表一編號一至十三所示之交易時間、交易地點，以附表一編號一至十三所示之交易金額，分別販賣如附表一編號一至十三所示之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予與附表一所示之買受人（各次交易毒品種類、交易數量、交易金額均詳如附表一所載），並將相關交易金額紀錄記載在其所有之帳冊內。嗣於民國99年1月26日15時許，高梁棟在其位於臺北市○○區○○路○○號10樓之7之住處樓下，與 廖育申 交易毒品完成後（即附表一編號一所示），當場為警逮捕，並扣得高梁棟販賣予廖育申之第三級毒品愷他命1包（實稱毛重0.8030公克，淨重0.6030公克），復經警持本院所核發之搜索票，在高梁棟在上址住處執行搜索，而扣得其所有供其販賣第二級毒品、第三級毒品所用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、帳本1本；其所有供其販賣第三級毒品所用之電子磅秤1台；販賣第三級毒品所得之現金400元，及其所有與本件販賣毒品犯行無涉之第三級毒品愷他命1包（實稱毛重0.8170公克，驗餘淨重0.6165公克）、吸食器1組、現金19600元。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告高梁棟犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人 王俊智 、翁 紹瑋 於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就該供述之證據能力提出爭執（見本院99年3月29日準備程序筆錄第3頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人王俊智、 翁紹瑋 於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第
159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（二）證人王俊智、翁紹瑋於檢察官訊問時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就上開供述之證據能力亦提出爭執（見本院同上準備程序筆錄第3頁），本院審酌證人王俊智、翁紹瑋業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，且並無何顯有不可信之情況，認得為本案證據。
（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、訊據被告 高梁棟固 坦認有於附表一編號一、二及附表一編號四至十三所示之交易時間、交易地點，與附表一編號一、二及附表一編號四至十三所示之買受人，以附表一編號一、二及附表一編號四至十三所示之交易金額，交易如附表一編號
一、二及附表一編號四至十三交易毒品種類、交易數量欄所示第二級毒品、第三級毒品之事實，惟矢口否認有何如附表一編號三所示之販賣第三級毒品犯行，辯稱：99年1月5日伊有與王俊智電話聯絡，當天電話聯絡時，王俊智問伊有沒有愷他命，伊說伊沒有，翁紹瑋在伊旁邊，他說他有，所以伊就跟王俊智約見面，但該次交易並非伊販賣第三級毒品愷他命予買受人王俊智，而是由翁紹瑋所販賣，且地點是在德惠街與 林森北 路口，當時伊只是在場，就此次交易行為伊事前並不知情，且販賣過程中，伊亦未參與或同意，王俊智、翁紹瑋交易毒品之數量、價錢伊不知悉，此次交易當與伊無關云云。其辯護人則為被告辯護略以：證人王俊智於偵訊時所述關於99年1月5日被告販賣愷他命予證人王俊智之證詞，其中地點係在被告位於臺北市○○路○○號住處的樓下，但被告住處之行動電話基地台是在臺北市○○區○○○路○○○號10樓屋頂，而卷附99年1月5日被告行動電話通話之基地台是在臺北市○○區○○○路○○○號12樓頂樓，二者顯然不同，證人王俊智此部分證述即有矛盾不一致之情事，顯然不足採信，此次犯行應與被告無關，況被告已自白公訴人起訴之諸多販賣毒品之犯行，亦不會因此一販賣行為，刑責有太大變化，因此，斷不會捨全部自白而減刑不適用之風險，獨獨否認此次販賣毒品之行為，復依通聯譯文之記載，被告已清楚在電話中表示，並無毒品販賣予王俊智，故證人王俊智後於法院審理所為之證述應屬可採等語。然查：
（一）被告於本院審理時對於上揭如附表一編號一、二及附表一編號四至十三所示之事實均坦白承認，並核與證人廖育申、王俊智、 陳質芳 、 王子 洺、翁紹瑋、 莊家慶 、 張妮 於檢察官訊問時所結證述其等各於如附表一編號一、二及附表一編號四至十三所示之交易時間、交易地點，分別以如附表一編號一、二及附表一編號四至十三所示之交易金額，與被告交易買賣如附表一編號一、二及附表一編號四至十三所示之種類、數量毒品之情節相符（見偵查卷第62、88、105、123、147、165頁），復有被告於附表一編號
一、二及附表一編號四至六、九至十三所載交易時間，與證人廖育申、王俊智、陳質芳、翁紹瑋、莊家慶、張妮之通訊監察譯文各1紙、99年1月26日現場蒐證照片4幀在卷可稽（附於偵查卷第55、76、78、79、85、117、131、136、145、158、33、34頁），及前揭被告販賣予廖育申之第三級毒品愷他命1包；被告所有供其販賣第二級毒品、第三級毒品所用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、帳本1本；其所有供其販賣第三級毒品所用之電子磅秤1台；販賣第三級毒品所得之現金400元扣案為證，而上開扣案第三級毒品愷他命1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心進行鑑定，檢驗結果：白色細結晶1袋。實稱毛重0.8030公克（含1袋），淨重0.6030公克，取樣0.0005公克，餘重0.6025公克，檢出Ketamine（愷他命）成分，亦有該中心出具之99年2月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷足憑（附於本院卷）。惟起訴書附表就附表一編號九、十部分之交易金額，係記載證人翁紹瑋、莊家慶於偵查中證述已交付予被告之金額，而非其等與被告所分別約定之該次買賣毒品交易金額，尚有誤認，應予更正為如附表一編號九、十交易金額欄所載之金額，併此敘明。
（二）上揭如附表一編號三所示之事實，業據證人王俊智於檢察官訊問時結證稱：（問：99年1月5日19時到20時許，你向高梁棟購買愷他命？「提示通聯譯文」）對，我們講「
1」就是指1公克的愷他命；（問：當時購買的地點與價格？）也在高梁棟在臺北市○○路○○號住處的樓下，當時
1公克他賣我400元，我買1公克，我付400元給高梁棟等語甚詳（見偵查卷第89頁），及於本院審理時結證稱：
因當時警察及檢察官問伊是否都在臺北市○○區○○路○○號交易，伊當時緊張，且大部分都在那邊交易，沒有想那麼清楚，但確實有1次不是在臺北市○○區○○路○○號前交易。‧‧99年1月5日伊是到德惠街與林森北路的便利商店與被告會面等語在卷（見本院99年5月17日審判筆錄），且有被告於附表一編號三所載交易時間，與證人王俊智之通訊監察譯文1紙在卷為佐（附於偵查卷第77頁），而參以下揭被告與證人王俊智之通話內容、據該次通訊監察譯文所記載，被告之通訊基地台位置係在臺北市○○區○○○路○○○號12樓頂，及依證人王俊智於偵查、本院審理時所證，其與被告交易毒品之次數有3、4次，則證人王俊智就多次與被告交易毒品地點，其中有一記憶不清，亦難謂與常情未合等節，堪認前揭證人王俊智於檢察官訊問時所證之於99年1月5日與被告交易毒品地點顯有錯誤記憶之情，而應以其於本院審理時所結證之交易地點與事實相符，可以採取。此外，復有上開被告所有供其販賣第二級毒品、第三級毒品所用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、帳本1本；其所有供其販賣第三級毒品所用之電子磅秤1台扣案可資為憑。
（三）至被告雖以前揭情詞置辯，而其辯護人並為被告辯護以證人王俊智關於99年1月5日部分證述有矛盾不一致之情事，顯然不足採信，況被告本件已自白公訴人起訴之諸多販賣毒品之犯行，斷不會捨全部自白而減刑不適用之風險，，且依通聯譯文之記載，被告已清楚在電話中表示，並無毒品販賣予王俊智云云，惟證人王俊智上開於檢察官訊問時所證關於99年1月5日與被告交易毒品地點顯有錯誤記憶之情，應以其於本院審理時所結證之交易地點與事實相符等節，已如前述，而尚無法僅因證人王俊智於偵查中之證詞對99年1月5日之交易地點記憶不清，即認證人王俊智此部分之證詞具有矛盾、瑕疵而全部不足採信。且依卷附通聯譯文所載，99年1月5日被告與證人王俊智（ 吉米 ）之先後通話內容為：「（99年1月5日19時20分28秒）
B（吉米）：喂、你在那裏。A（高梁棟）：我在德惠街這裏。B（吉米）：你等一下會不會經過林森北路。A（高梁棟）：我在林森北路、德惠街口。B（吉米）：你會待在那邊嗎？我過去找你喔。A（高梁棟）：好。B（吉米）：我要1喔，我會給你錢。A（高梁棟）：我這邊沒有。B（吉米）：阿？A（高梁棟）：那你先過來？B（吉米）：好，掰。」；「（99年1月5日19時41分08秒）
B（吉米）：喂、我到了。A（高梁棟）：好，我下去。」，據前揭通話內容、證人王俊智證詞，顯見99年1月5日當天19時20分28秒許，證人王俊智向被告表示欲購買1公克愷他命，並會給錢，而被告雖向證人王俊智表示當時伊這邊沒有，惟仍要求證人王俊智前來被告當時所在地點即林森北路、德惠街口，證人王俊智後來於同日19時41分08秒許，有依約到場，被告接到電話後，隨即下樓與證人王俊智見面，而於被告與證人王俊智先後通話期間，被告旁邊並未有其他人說話之聲音出現等節，然倘被告上開所辯各節為真，何以前揭對話中沒有任何被告在電話中講述證人王俊智表示欲購買1公克愷他命，及被告所稱在場之翁紹瑋向被告表示他有愷他命可供販賣予證人王俊智之相關對話內容，被告即出言要求證人王俊智前來，則被告上開所辯是否為事實已非無疑，況證人翁紹瑋亦於本院審理時結證稱：伊有聽過1個叫「吉米」的人，伊跟「吉米」不熟，也是因為被告才認識，是伊先欠被告錢，被告才介紹伊跟「吉米」借高利貸，當時是伊問被告，被告說他朋友有在放高利貸。伊跟「吉米」共見過3次面，2次是在伊德惠街的住處，年月伊忘記了，1次是下午，當時是為了付利息，第2次是凌晨，也是為了付利息，2次都是他過來收，還有1次是因伊朋友也去跟他借錢，是約在桃園。伊除了跟「吉米」有借貸關係外，沒有其他往來行為，而伊前述與「吉米」見面時，沒有被告也有在場之情形。‧‧沒有曾經發生過被告以跟伊借來賣或是借來自己施用而跟伊拿愷他命、搖頭丸之情形，因伊都是跟被告拿的等語明確（見本院99年4月19日審判筆錄），堪認被告上開所辯情節要非屬實，且依前述，被告固於電話中向證人王俊智表示當時伊這邊沒有，惟仍要求證人王俊智前來被告當時所在地點即林森北路、德惠街口，證人王俊智後來於同日19時41分08秒許，有依約到場，被告接到電話後，隨即下樓與證人王俊智見面，而據前揭通話時間，可知被告與證人王俊智於99年1月5日見面之時間，距離當日第1次通話時間，約已有20分鐘，此期間內被告實尚非完全無可能自他處取得毒品後再出賣予證人王俊智，且被告若非取得毒品，何需證人王俊智到場後，立即下樓與證人王俊智見面，是無足以被告曾於電話中表示，並無毒品販賣予證人王俊智等語，即為被告有利之認定，益徵證人王俊智上開於偵查中所為99年1月5日，被告以400元之價格，販賣1公克愷他命予伊之證詞實非無憑信性。另被告被訴附表一編號三所示之犯行，係涉犯1次最輕本刑為5年以上有期徒刑之販賣第三級毒品罪，其罪責要屬非輕，縱有自白亦難免其刑責，則被告就本件是否已自白公訴人起訴之多次販賣毒品之犯行，自亦無從認與被告是否有犯附表一編號三之販賣毒品犯行有何必然之關連性，從而，被告上開所辯、選任辯護人辯護所據，均非可採取。
（四）再者，證人王俊智後於本院審理時雖改結證稱：99年1月
5日晚上伊後來跟被告見面後，沒有向被告購買愷他命1公克，當天伊跟被告說伊到德惠街那邊，被告跟1個朋友下來，當時伊問被告有沒有，被告跟伊說沒有，之後被告準備要走了，被告另1個朋友跟伊說，他那邊有問伊要不要，伊問1公克多少錢，他說500元，伊就以500元向他購買1公克，伊買完就走了，那位朋友伊不知道是誰，伊沒有聽過翁紹瑋，‧‧伊於檢察官訊問時，當下有點緊張，所以沒想到，今日來作證，就把真正的事情說出來云云（見本院99年5月17日審判筆錄），惟顯與上開事證有間，已難遽採，況證人王俊智於檢察官訊問時除證述附表一編號三所示部分之事實外，另並就附表一編號二、四、五部分之事實結證甚明，而被告、選任辯護人就證人王俊智此部分證詞則表示均無意見，是證人王俊智於檢察官訊問時證述內容之可信性實非有疑，亦應無證人王俊智上開所證當下有點緊張，所以沒想到之情，且依被告所辯，99年
1月5日與證人王俊智（吉米）交易毒品之人為證人翁紹瑋，而由證人翁紹瑋前揭於本院審理時所證以觀，可認其與被告友人「吉米」有金錢借貸關係，並有見過面，此亦與證人王俊智上開於本院審理時所為其不知道被告友人為何人之證詞尚難認相合，堪認證人王俊智前揭於本院審理時所證99年1月5日是由被告不知名友人販賣毒品予伊之情節，應屬事後附和被告辯解迴護被告之詞，委無足取。
（五）被告固另辯稱：伊向「阿修」等人購入毒品之價格，分別是第二級毒品MDMA每顆500元、第三級毒品愷他命每公克
400元或410元，販賣第二級毒品部分，伊並沒有賺錢云云，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，況依被告上開所供購入毒品之價格，及附表一所載買受人廖育申、王俊智、陳質芳、 王子洺 、翁紹瑋、莊家慶、張妮分別於偵查中所證述之購買毒品交易價格、金額加以計算，足見被告就附表一編號一、四、六、七、八、九、十、十二、十三所示之販賣毒品犯行均獲有具體金額之利潤，而被告與證人王俊智、莊家慶等
2人間並無特殊重要情誼或至親關係，被告就如附表一編號二、三、五所示之販賣第三級毒品犯行，及如附表一編號十一所示之販賣第二級毒品犯行，竟不同於其與王俊智、莊家慶前揭交易毒品情形，未從中獲取不法利益，特別費心自甘承受重典，涉險販賣毒品，尚無從遽採，其當有牟利之圖。職是，被告就附表一所示各次販賣毒品犯行，均具有營利之意圖一節，應可認定。
（六）末查，被告之選任辯護人為被告主張：被告對本件公訴人起訴之犯行，除附表一編號三部分外，其餘部分自偵查中、在法院審理中均自白犯行，爰請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑一節，惟按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文，然被告於檢察官訊問時係供稱：伊沒有販賣愷他命給扣案帳簿記載的這些人，這些有些是朋友向伊借錢；98年11月間，在台北市萬華區西門町，伊有給王子洺愷他命，但沒有收錢；事實上，伊沒有跟廖育申拿錢，伊只有給廖育申愷他命；搖頭丸部分，伊只是幫朋友介紹，當中間人而已，伊自己沒有拿；（問：是否承認販賣愷他命？）伊都沒有拿到錢，伊自己買來自己有吃或給朋友，伊承認轉讓愷他命等語（見偵查卷第67頁），觀諸前揭被告於偵查中之供述，顯見被告於偵查中並未自白本件販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，縱被告於本院審理中有自白販賣毒品部分，則亦與上開毒品危害防制條例第17條第2項所定之構成要件不符，無從逕予以適用減輕其刑，是被告之選任辯護人上開所陳尚難認有據，併此敘明。
（七）綜上所述，被告前開所辯係事後卸責之詞，委無足採，本件事證已臻明確，被告上揭犯行足可認定，均應依法論科。
二、按毒品危害防制條例修正第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，自公布後6個月即98年11月20日施行，新法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人，故就附表一編號七、八部分被告之所為，依刑法第2條第1項前段規定，自均應適用修正前毒品危害防制條例第4條之規定。
三、查MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品，依法均不得持有、轉讓及販賣，是核被告高梁棟就附表一編號一至六、十二之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號七、八之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號九、十、十三之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號十一之所為，則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品MDMA之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後於附表一編號九、十、十三所示之時、地，均一行為同時販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予翁紹瑋、莊家慶、張妮，而觸犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之販賣第二級毒品罪處斷，公訴意旨就此漏未論及，尚有未合。被告所犯上開4次販賣第二級毒品犯行、9次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，竟加以販賣，增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，並斟酌其年齡、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、販賣毒品之次數、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑，以資懲儆。至公訴人雖就被告所犯附表一編號三部分，求處有期徒刑5年2月，惟審酌本件被告就附表一編號三部分之具體犯罪情節及前揭各情，認公訴人上開求刑，尚嫌過輕，而應以主文所示之刑為妥適。末查，選任辯護人雖以被告所涉犯之罪，最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，不可謂不高，但被告所交易之數量及金額，皆屬低微，與其他販毒之數量金額相較，顯然很低，再者，被告被查獲當天，到其住處搜索時，完全沒有再搜索到其他毒品，足證被告已是計劃不再為此犯行，欲改過向善之情，與故意以此為謀生，而會搜索到大量毒品之毒販，大不相同，因此，請求本院依刑法第59條之規定，酌減其刑。惟本院審酌被告本件所為販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，嚴重損及國民健康、影響社會治安，已如上述，且其本件於約2個月內，即涉犯13次販賣毒品罪，犯罪次數非寡，實難認有何其他情狀可認被告犯罪之情狀，顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，而有酌減其刑之情形，是選任辯護人該部分之聲請，尚屬無據，附此敘明。
四、沒收：
（一）扣案之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、帳本1本，均為被告所有，供其販賣第二級毒品、第三級毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案之電子磅秤1台，則為被告所有，供販賣第三級毒品所用之物，並經被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）扣案之現金20000元，其中400元應屬案發當天被告販賣第三級毒品予證人廖育申之所得，即係被告販賣毒品所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。
（四）被告販賣4次第三級毒品予證人王俊智之所得各1200元、400元、1000元、800元；販賣1次第三級毒品予證人陳質芳之所得550元；販賣2次第三級毒品予證人王子洺之所得各800元；販賣1次第二級毒品、第三級毒品予證人翁紹瑋之所得8000元；販賣1次第二級毒品、第三級毒品予證人莊家慶之所得4000元；販賣1次第二級毒品予證人莊家慶之所得1000元；販賣1次第三級毒品予證人莊家慶之所得3000元；及販賣1次第二級毒品、第三級毒品予證人張妮之所得4500元，即如附表一編號二至十三所示之交易金額，均係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該販賣第二級毒品、第三級毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
（五）至上開在被告上址住處所扣得之第三級毒品愷他命1包（實稱毛重0.8170公克，驗餘淨重0.6165公克），雖係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙在卷可佐（見同上偵查卷第183頁），惟因尚難認與被告所犯本件販賣第三級毒品罪有關，爰不宣告沒收。上開扣案廖育申所有之愷他命1包（實稱毛重0.8030公克，淨重0.6030公克），則係廖育申另案持有第三級毒品所用之物，且為認定另案所需之物，是均不於本案為沒收之諭知。
（六）另扣案之吸食器1組及其餘現金19600元，雖均為被告所有之物，惟查無積極證據足以證明為供被告販賣第二級毒品、第三級毒品所用之物或因犯販賣第二級毒品、第三級毒品罪所得之物，亦與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第
2條第1項前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務。
中華民國99年6月25日
刑事第七庭審判長法官王美玲
法官黎惠萍法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官簡湘雲中華民國99年6月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬──────┬─────┬────┬────┬─────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易毒品│交易數量│交易金額│││（使用│││種類│││││行動電│││（交易價│││││話門號│││格）│││││）││││││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│一│廖育申│99年1月26日│臺北市大同│第三級毒│實稱毛重│400元│││（0975│14時55○○○區○○路32│品愷他命│0.8030公││││180515││號前│（每公克│克，淨重││││）│││400元）│0.6030公││││││││克（起訴││││││││書誤植為││││││││1公克，││││││││業經檢察││││││││官當庭更││││││││正）││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│二│王俊智│99年1月1日3│臺北市大同│第三級毒│3公克│1200元│││，綽號│時至4時○○○區○○路32│品愷他命│││││吉米（│時│號前│（每公克│││││093870│││400元）│││││0876）││││││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│三│同上│99年1月5日19│臺北市大同│第三級毒│1公克│400元││││時至20時○○○區○○路32│品愷他命││││││時│號前│（每公克││││││││400元）│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│四│同上│99年1月8日19│臺北市中山│第三級毒│2公克│1000元││││時至20時○○○區○○街與│品愷他命││││││時│林森北路口│（每公克│││││││（起訴書誤│500元）│││││││植為臺北市││││││││大同區寧夏││││││││路32號前）││││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│五│同上│99年1月24日│臺北市大同│第三級毒│2公克│800元││││17時至18○○○區○○路32│品愷他命││││││某時│號前│（每公克││││││││400元）│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│六│陳質芳│99年1月23日│臺北市大同│第三級毒│1公克│550元│││，綽號│23時至24○○○區○○路32│品愷他命│││││大樹（│某時│號前│（每公克│││││098116│││550元）│││││1576）││││││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│七│王子洺│98年11月上旬│臺北市萬華│第三級毒│1公克│800元│││，綽號│某日○○○區○○街及│品愷他命│││││王子（││康定街口│（每公克│││││093591│││800元）│││││0398）││││││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│八│同上│98年11月11日│臺北市萬華│第三級毒│1公克│800元││││4時許│區西門町附│品愷他命│││││││近│（每公克││││││││800元）│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│九│翁紹瑋│99年1月19日│臺北市中山│第二級毒│MDMA5顆│8000元│││，綽號│10時至11○○○區○○街17│品MDMA及│及愷他命│（已交付30│││ 阿瑋 （│某時│號11樓之2│第三級愷│10公克│00元，起訴│││091644││或之3│他命││書附表誤植│││2475）│││（第二級││交易金額為││││││毒品MDMA││3000元）││││││每顆400││││││││元、第三││││││││級愷他命││││││││每公克60││││││││0元）│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│十│莊家慶│99年1月3日22│臺北市大同│第二級毒│MDMA2顆│4000元（嗣│││，綽號│時起至翌○○○區○○路32│品MDMA及│及愷他命│於99年1月│││ 小莊 （│時間某時│號前│第三級愷│5公克│6日2時至│││098550│││他命││3時許之間│││0450）│││（第二級││付款3000元││││││毒品MDMA││，起訴書誤││││││每顆500││植交易金額││││││元、第三││為3000元）││││││級愷他命││││││││每公克60││││││││0元）│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│十│同上│99年1月13日6│臺北市大同│第二級毒│MDMA2顆│1000元││一││時至7時○○○區○○路32│品MDMA││││││時│號前│（每顆50││││││││0元）│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│十│同上│99年1月18日3│臺北市大同│第三級毒│4.7公克│3000元（嗣││二││時至5時○○○區○○路32│品愷他命││於99年1月││││時│號前│（每公克││21日清晨付││││││約650元││款）││││││）│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤│十│張妮│99年1月2日18│臺北縣土城│第二級毒│MDMA5顆│4500元││三│，綽號│時至19時間某│市○○路之│品MDMA及│及愷他命││││ 蕾蕾 （│時│捷運站附近│第三級愷│4公克││││098573│││他命│││││9660）│││（第二級││││││││毒品MDMA││││││││每顆500││││││││元、第三││││││││級愷他命││││││││每公克50││││││││0元）│││└──┴───┴──────┴─────┴────┴────┴─────┘附表二：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│應處罪刑及宣告之從刑│├──┼────────┼─────────────────┤│一│附表一編號一所示│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││犯罪事實│年壹月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台及││││現金新臺幣肆佰元，均沒收。│├──┼────────┼─────────────────┤│二│附表一編號二所示│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││犯罪事實│年貳月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得││││之財物新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│三│附表一編號三所示│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││犯罪事實│年肆月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得││││之財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│四│附表一編號四所示│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││犯罪事實│年壹月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得││││之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│五│附表一編號五所示│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││犯罪事實│年貳月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得││││之財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│六│附表一編號六所示│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││犯罪事實│年壹月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得││││之財物新臺幣伍佰伍拾元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│七│附表一編號七所示│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││犯罪事實│年壹月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得││││之財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│八│附表一編號八所示│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││犯罪事實│年壹月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得││││之財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│九│附表一編號九所示│高梁棟販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│││犯罪事實│年肆月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第二級毒品、第││││三級毒品所得之財物新臺幣捌仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│十│附表一編號十所示│高梁棟販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│││犯罪事實│年肆月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第二級毒品、第││││三級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│十一│附表一編號十一所│高梁棟販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│││示犯罪事實│年貳月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本，均沒收。未扣案││││之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│十二│附表一編號十二所│高梁棟販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││示犯罪事實│年貳月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得││││之財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│十三│附表一編號十三所│高梁棟販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│││示犯罪事實│年肆月。扣案之SonyEricsson廠牌行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、帳本壹本、電子磅秤壹台，││││均沒收。未扣案之販賣第二級毒品、第││││三級毒品所得之財物新臺幣肆仟伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│└──┴────────┴─────────────────┘