裁判字號：臺灣高等法院110年原上訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國111年02月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第129號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告廖偉倫義務辯護人吳宗輝律師被告宋傑選任辯護人 羅婉菱 律師(法扶律師)被告 尤証源 義務辯護人 曾酩文 律師上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原訴字第30號，中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑 陸年 。
甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年拾月。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○的女友 葉芯 卉與乙○○的女友 陳玥伶 因房屋押金乙事起糾紛， 葉芯卉 委由其男友丙○○處理，乙○○則找丁○○幫陳玥伶處理，丁○○乃於民國108年1月15日19時許，以電話聯繫丙○○，並約定在桃園市○○區○○路00號檳榔攤前交付押金新臺幣（下同）2000元給丙○○，丙○○因與丁○○電話聯繫過程中，認為丁○○反反覆覆、態度不佳、言語嘲諷，因而心生不滿，乃以FB通訊軟體聯繫乙○、甲○○、 陳雲弘 、 林翰 、 李昱廷 （前3人所涉傷害罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）及數名真實姓名年籍不詳之成年男子先至大溪區永盛便利商店會合，待丙○○、陳雲弘、林翰等人分別駕駛4輛自小客車及李昱廷、少年鄭０偉（卷內無證據證明鄭０偉為共犯）等人各騎乘3輛機車抵達該商店後，再一同至桃園市○○區○○路00號，丙○○等人於同日22時許，抵達桃園市○○區○○路00號前，見丁○○、乙○○及戊○○在場，丙○○、乙○、甲○○及數名真實姓名年籍不詳之成年男子即共同基於傷害之犯意聯絡，徒手或分持木棍、鐵棍等物一起毆打丁○○、乙○○、戊○○，中途暫停毆打約1、2分鐘後，丙○○即朝丁○○說「砍給他死」等語後，與甲○○及數名真實姓名年籍不詳之成年男子由共同傷害之犯意聯絡提升至共同殺人之犯意聯絡，由丙○○持木棍、甲○○持長刀，與數名真實姓名年籍不詳之成年男子持棍棒等物接續毆打丁○○，甲○○並以長刀朝丁○○背部、臀部及小腿等處猛砍，致丁○○受有左橫膈膜及左肺下葉穿刺傷、脾臟切割傷併血腫、左側肩胛骨骨折、後背及臀部深部撕裂傷（15公分深）、小腿切割傷等傷害（因乙○○、戊○○已於原審撤回傷害告訴，故就乙○○、戊○○受傷部分，業經原審判決不受理，不在本案審理範圍）。
二、案經丁○○訴由桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人、辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第109至110頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○坦承上開傷害犯行，被告丙○○、甲○○固承認渠等有於108年1月15日22時許，在桃園市○○區○○路00號前，與被告乙○、多位真實姓名年籍不詳之成年男子分持鋁棒、鐵棍、木棍毆打告訴人丁○○、乙○○、戊○○，並於中途暫停毆打後，復共同持上開棍棒毆打告訴人、乙○○、戊○○，並同時以刀械朝告訴人背後砍下，致告訴人受有左橫膈膜及左肺下葉穿刺傷、脾臟切割傷併血腫、左側肩胛骨骨折、後背及臀部切割傷等傷害之事實，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，均辯稱：渠等承認有傷害告訴人，但無殺人犯意，不知道是何人拿刀砍傷告訴人云云。被告丙○○之辯護人辯稱：被告丙○○於告訴人受傷倒地後，即駕車離開，如欲置告訴人於死地，豈會如此罷手離去，顯見被告丙○○係基於傷害之故意為之；被告甲○○之辯護人則辯稱：被告甲○○否認有持刀傷害告訴人，而證人鄭０偉之證詞無法證明持刀者為被告甲○○，又依現場監視器畫面所示，案發當時在場人數眾多，無法從畫面辨識全部在場之人，亦無法判斷被告甲○○在何處，自難推斷持刀傷害告訴人者為被告甲○○，故本案無證據證明持刀攻擊告訴人者為被告甲○○；況本案肇因於丙○○與告訴人間之金錢糾紛，雙方之前並無重大嫌隙，顯無致告訴人於死之動機，更無可能事前謀議致告訴人於死；另由告訴人受傷部分可知持刀者未針對頸部、頭部等致命位置攻擊，告訴人當時遭多人圍毆攻擊，被告等人欲致告訴人於死應非難事，然告訴人倒地後，被告等人即罷手駕車離去，可見被告無殺人之犯意云云。經查：
㈠被告丙○○的女友葉芯卉與乙○○的女友陳玥伶因房屋押金乙事
起糾紛，葉芯卉委由被告丙○○處理，乙○○則找告訴人幫陳玥伶處理，告訴人乃於108年1月15日19時許，以電話聯繫被告丙○○，並約定在桃園市○○區○○路00號檳榔攤前交付押金2000元給被告丙○○，被告丙○○因與告訴人電話聯繫過程中，認為丁○○反反覆覆、態度不佳、言語嘲諷，因而心生不滿，乃以FB聯繫被告甲○○、陳雲弘、林翰、李昱廷等人先至大溪區永盛便利商店會合，待4輛自小客車、3輛機車會合後再一同至桃園市○○區○○路00號，被告丙○○、乙○、甲○○與數名真實姓名不詳之成年人於同日22時許至桃園市○○區○○路00號前，即分持木棍、鐵棍、刀械攻擊告訴人、乙○○、戊○○等事實，業據被告丙○○於警詢、原審供述及證述、被告乙○、甲○○於原審供述明確，核與告訴人、證人乙○○、陳玥伶、葉芯卉於警詢中證述大致相符（被告丙○○供述及證述見偵卷第9至15、380頁及原審卷一第418至425頁，被告乙○供述見原審卷一第83至84頁、被告甲○○供述見原審卷一第309至311頁，告訴人證詞見偵卷第141至144頁，證人乙○○證詞見偵卷第155至157頁，證人陳玥伶證詞見偵卷第179至181頁，證人葉芯卉證詞見偵卷第179至181頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡而被告等3人有於108年1月15日22時許，在桃園市○○區○○路00
號前，與多位真實姓名年籍不詳之成年男子分持鋁棒、鐵棍、木棍毆打告訴人、乙○○、戊○○，於中途暫停毆打後，復共同持上開棍棒毆打告訴人、乙○○、戊○○，並同時以刀械朝告訴人背後砍下，致告訴人受有左橫膈膜及左肺下葉穿刺傷、脾臟切割傷併血腫、左側肩胛骨骨折、後背及臀部切割傷等傷害之事實，業據被告3人於原審及本院均坦承不諱（見原審卷一第80、83、85頁，本院卷103、111頁），並據告訴人、證人乙○○、戊○○、鄭０偉於警詢、偵查及原審、證人陳玥伶於警詢中、證人李昱廷於警詢及偵查中證述明確（告訴人證詞見偵卷第141至144、331至335頁，原審卷一第106至165頁；證人乙○○證詞見偵卷第155至157、331至335頁，原審卷一第165至171頁；證人戊○○證詞見偵卷第169至171、331至335頁，原審卷一第202至207頁；證人鄭０偉證詞見偵卷第87至92、305至309頁，原審卷一第207至210頁；證人陳玥伶證詞見偵卷第179至181頁；證人李昱廷證詞見第64至67、72至
73、361至365頁），復有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、監視器畫面截圖暨現場照片、國軍桃園總醫院護理紀錄表、手術紀錄、手術照片、告訴人身上手術縫合照片及國軍桃園總醫院109年9月24日醫桃企管字第1090101302號函在卷可佐（見偵字第80號卷第153、267至272頁，原審審原易字卷第149至165頁，原審卷一第247至249頁），且經原審勘驗現場監視器錄影畫面確認無訛，製有勘驗筆錄及錄影畫面截圖可佐（見原審卷一第305至309、312-1至312-12頁，本院卷第155至161頁）。此部分事實，亦堪認定。另依上開手術照片、告訴人身上手術縫合照片可知，告訴人除上開傷勢外，其小腿處尚有1個切割傷。㈢又告訴人於偵查中證稱：當天我與被告丙○○約在檳榔攤談，
當時毆打我的人我只認識被告丙○○，他一下車就用鐵棍打我的頭及全身，現場約有23、24人左右，丙○○也有打戊○○，我有還手，但我沒有拿任何武器，我不知道其他打我們的人是誰，當時一堆人先毆打我，之後有停止毆打約1、2分鐘，再開始第2輪毆打時，我感覺到背部被砍3刀、屁股1刀、腳1刀，我在第2輪毆打時有聽到被告丙○○說「砍給他死」，之後我就失去意識等語（見偵卷第333至334頁），並於原審證稱：當天我與乙○○到場時，看到戊○○等友人在那裏喝酒，就過去聊天，聊天過程中被告丙○○他們出現，他們一下車就拿棍棒、鐵棍、木棒、鋁棒一陣亂打，話也沒說，棍子就先亂打人，幾乎在場的20、30個人都有動手，我看不清楚是否手上都有拿棍棒，我跟乙○○、戊○○都被打，我不確定被告乙○、甲○○有無拿武器衝我過來，但被告丙○○有拿棍棒往我頭上敲，就沒有停，我有要求不要再打了，後來又再打起來，我就發現背部中刀麻痺了，之後被拉扯到地板上，無法動彈，在中刀前有聽到有人喊「要給他死」，因人很多，不知道是誰喊的，但被告丙○○在我面前，他有喊給我死，當下我不知道被告丙○○有無拿刀，因為人太多了，我被刀砍時，感覺到背部有不同地方被刀砍，同時有2、3個部分被刀砍；因人數眾多，我看不清楚誰拿刀，感覺到被砍到，有被砍死的感覺；被告甲○○當時有無在場我沒特別印象，只對被告丙○○有印象（見原審卷一第160至164頁）；核與證人乙○○於偵查中證稱：於第1輪打完停止，開始第2輪時有聽到被告丙○○及其他人說「砍給他死」（見偵卷第334頁），於原審證稱：當天總共有2段衝突，第1段打完有停一下子，他們在打第2段就聽到砍給他死的話，但我不知道是誰講的等語大致相符（見原審卷一第167至168、170頁）。證人戊○○於偵查亦證稱：當天有2輪毆打，在第2輪毆打時聽到丙○○說「砍給他死」等語（見偵卷第334頁）。又原審勘驗現場監視器錄影畫面，勘驗結果亦顯示告訴人於108年1月15日22時1分15秒遭數名男子毆打後，約於同日22時1分39秒至2分41秒期間，有與攜帶武器之人對話，於同日22時2分46秒以後又開始遭頭戴藍色安全帽及數名不詳人士分持長刀、武器揮打等情，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第305、306頁）。足證告訴人當天係遭2輪毆打，被告丙○○於第2輪毆打告訴人時確實有對告訴人說「砍給他死」等語。
㈣被告甲○○雖否認係其持刀砍殺告訴人，而告訴人、證人乙○○
、戊○○於警詢、偵查及原審均證述：因事發前不認識被告甲○○，且案發當時動手毆打者過多，未看到何人持刀砍傷告訴人等語，已如前述。惟證人鄭０偉於警詢中證稱、於偵查及原審均結證稱：案發當天李昱廷接到丙○○電話，就叫我一同前往，之後在案發地點與丙○○會合，到達案發地點我看到4輛汽車有人下車跟前面機車騎士拿棍子，只有1個人拿刀子參與毆打傷害，後來我就跟李昱廷騎車離開，事後我問李昱廷拿刀的人是誰，李昱廷就帶我去找他朋友乙○，乙○拿出手機的臉書照片給我，說拿刀之人的名字，但我忘記了，只記得叫什麼「証(發音）」，我確定拿刀的人是「YuanJheng臉書照片」的男子；當時他們打完第1輪後，中間有停下來，我有看到1個人拿刀走來走去，我有看到拿刀的人長相，但我不認識他，之後他們繼續打第2輪，拿刀的人似乎是在打2輪砍傷告訴人，案發當時我在現場只認識李昱廷，我不認識甲○○等語（見偵卷第88至89、305至308頁，原審卷一第207至209頁），並有證人鄭０偉於警詢中指認之「YuanJheng臉書照片」在卷可參（見偵卷第99頁），核與證人李昱廷於警詢中證述：當天是丙○○用臉書要我去集合，我有與鄭０偉過去，我在案發現場看到4台汽車內的人衝下去拿棍棒毆打對方，現場我只認識丙○○、乙○、鄭０偉，其他人都不認識，我沒看到誰拿刀，事後鄭０偉跟我說他有看到1個人持西瓜刀砍跟丙○○、乙○所共同毆打的那個人，之後有與鄭０偉去找乙○，乙○問鄭０偉有無看到現場有人拿刀械，鄭０偉說有，乙○就找臉書給鄭０偉指認，鄭０偉看到臉書就說是他等語相符（見偵卷第64至67、72至73頁）。證人李昱廷於偵查中仍證稱：事發後約2天有帶鄭０偉去找乙○，乙○有問拿刀的人是誰，我說我沒看到，忘記鄭０偉說什麼，但乙○確實有拿臉書照片給我看等語（見偵卷第364頁）。復參以被告乙○於偵查中供稱：事發後李昱廷、鄭０偉有到我家找我，李昱廷拿「Yua
nJheng臉書照片」問我是否就是拿刀的人，我說不知道，鄭０偉有說他有看到拿刀的人就是上開臉書照片的人等語（見偵卷第378至379頁）。被告甲○○並於偵查中供稱：「Yuan
Jheng臉書照片」是我等語（見偵卷第353頁）。相互稽核比對上開證人及被告之證述及供述可知，鄭０偉有於案發現場看到持刀砍傷告訴人之人的長相，但不知該人姓名，事發後與李昱廷至被告乙○處，經被告乙○提供臉書照片，確認為「YuanJheng臉書照片」之人，且該人姓名中有「証（發音）」字，雖被告乙○於偵查中稱「YuanJheng臉書照片」為李昱廷提供云云，然李昱廷於案發時不認識被告甲○○，如何在臉書網站上從眾多臉書帳號中找出「YuanJheng臉書照片」給被告乙○確認？況鄭０偉與李昱廷於案發時均不認識被告甲○○，若非被告乙○提供「YuanJheng臉書照片」供鄭０偉指認持刀者，並告知被告甲○○姓名，證人鄭０偉焉可能得知持刀者姓名中有「証（發音）」乙字。是證人李昱廷、被告乙○之上開證詞及供詞，及卷附被告甲○○所使用之「YuanJheng臉書照片」，均足以補強證人鄭０偉證詞足以採信，故本案持刀砍傷告訴人之人確為被告甲○○應可認定。
㈤至被告丙○○雖於原審證稱係其持刀砍傷告訴人云云（見原審
卷一第420至421頁），然其於警詢中係證稱：我是拿木棍敲告訴人，當時情況很混亂，我不知道我朋友有誰持工具毆打告訴人，是離開之後，才知道是甲○○拿刀砍傷告訴人（見偵卷第11至12頁），於偵查中則稱：我是用木棍毆打告訴人臉部及背部，甲○○有毆打告訴人，但場面混亂，不清楚他有無拿刀砍傷告訴人，事後有聽說告訴人被砍，但沒聽說被誰砍，我在警詢中說甲○○砍告訴人是因為在警詢時坐很久，可能精神不佳，似乎當時在場有人喊甲○○砍人云云（見偵卷第380至382頁）。可見被告丙○○於警詢及偵查中均否認其為持刀砍傷告訴人之人，並稱其所持之物為木棍。又告訴人指稱被告丙○○於案發時所持之物為木棍或鐵棍，已如前述；證人乙○○於偵查中係證稱：被告丙○○係持木棍（見偵卷第332頁），且依據證人戊○○於警詢、偵查及原審之證詞，其根本不知道是何人持刀砍傷告訴人，只知道對方有很多人，且手持鐵鋁棒、木棍等物（見偵卷第170、332頁，原審卷一第204頁），而其他案發當時在場之人即證人陳雲弘、林翰、 黃子銓 、 覃暉曜 、 黃承璟 、 楊俊寧 均未證稱被告丙○○有持刀砍傷告訴人等語， 有渠 等警詢證詞可參（陳雲弘、林翰、黃子銓、覃暉曜、黃承璟、楊俊寧證詞見偵卷第29至33、423至425、127至131、203至205、229至231、237至240、245至247頁），證人李昱廷、鄭０偉亦未指證被告丙○○有持刀砍傷告訴人，亦如前述。由上可知，被告丙○○於警詢及偵查中均稱其係持木棍毆打告訴人，核與告訴人、證人乙○○所述相符，而本案除被告丙○○於原審自己改口承認為持刀砍傷告訴人之人外，並無人指證其為持刀砍傷告訴人之人，以其在原審否認有殺人未遂之犯行，為何會為不利自己之證述，改口稱係其持刀砍傷告訴人（被告丙○○於本院已否認有持刀砍傷告訴人，見本院卷第111、182頁）？參諸上開證據，可知本案起因為被告丙○○因押金乙事對告訴人心生不滿，被告甲○○係應被告丙○○之邀而到場行兇，更係因被告丙○○於第2輪毆打告訴人時說「砍給他死」，而持長刀朝告訴人猛砍數刀，是被告丙○○應係認本案因己而起，為維護被告甲○○，始於原審改證稱持刀砍告訴人者為自己，是其此部分證詞，不足採信。
㈥被告丙○○、甲○○雖否認有殺人未遂之犯行，其等辯護人並以前詞置辯，惟：
⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。又殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意；而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。⒉告訴人遭被告等3人、多位真實姓名年籍不詳之成年男子分持
鋁棒、鐵棍、木棍及被告甲○○持長刀砍傷，而受有左橫膈膜及左肺下葉穿刺傷、脾臟切割傷併血腫、左側肩胛骨骨折、後背及臀部切割傷及小腿處切割傷等傷害，已如前述。而依國軍桃園總醫院護理紀錄表（見原審審原易字第149頁）所載，告訴人送醫時，背部有深度撕裂傷、臟器外漏、脾破裂、左側血胸，術中發現左肺穿刺傷等情；又依診斷證明書（見原審審原易字第153頁）所載內容，可知其所受背部及臀部深度撕裂傷深度均為15公分；復觀之告訴人受傷照片及傷口縫合照片（見原審審原易字第155至165頁）及國軍桃園總醫院病危通知單（見原審審原易字第147頁），可見告訴人背部有3處刀傷、臀部有1處刀傷、小腿處有1處刀傷，背部刀傷有1處在左側肩胛骨處、2處在背部，背部3處刀傷最少均長達10公分以上，其中1處刀傷幾乎橫切整個背部，臀部刀傷最少長達10公分以上。由上可知，告訴人係身共5刀，其中背部、臀部之刀傷除均長達10公分以上外，更深達15公分，傷口之深已導致臟器外露，左肺遭穿刺及脾臟破裂，足證被告甲○○所持長刀甚為鋒利，且下手力道之猛，造成告訴人有多處長又深之刀傷，更傷及臟器，導致告訴人有生命危險，而經醫院發病危通知，幸因緊急開刀手術縫合及治療，始未生死亡之結果。足證被告丙○○、甲○○有殺人之犯意，所為已致告訴人有生命之危險甚明。至國軍桃園總醫院109年9月24日醫桃企管字第1090101302號函稱：告訴人於108年1月28日健癒出院，出院後無明顯症狀，均能按時回診拆線及追蹤病情，並有建議休養1個月及勿劇烈活動等語（見原審卷一第247至249頁），僅能證明告訴人送醫經手術治療後之身體恢復狀況，尚無從據此認定被告丙○○、甲○○無殺人之犯意。
⒊被告丙○○、甲○○之辯護人雖辯稱：被告丙○○、甲○○見告訴人
倒地，即罷手離去，故無殺人犯意云云。然經原審勘驗現場監視器錄影畫面顯示（原審勘驗筆錄見原審卷一第305至306頁，錄影畫面截圖見312-4至312-6頁）：
①0000-00-00（22：02：01-22：02：56）
穿著背心之男子（即告訴人）與不詳人士談話，且遭對方包圍（對方明顯有不詳男子持棍棒），於22：02：42，被不詳人士推了一下，於22：02：46，一名戴著藍色安全帽且手持長刀之男子從監視器畫面之右上方出現，拉著該名穿著背心男子之衣領往外摔，於22：02：49，持手中長刀往下揮舞，隨後數名不詳人士均持手中武器往下揮舞，於
22：02：56，穿著背心之男子逃向監視器畫面之右方。②0000-00-00（22：02：57-22：03：15）
數名手持武器之不詳人士追著該名穿著背心之男子毆打，於22：02：58，一名不詳人士拿起椅子走向往監視器畫面右方，於22：02：59，一名不詳人士手持長條型武器朝穿著白色外套之男子毆打並咆哮。於22：03：04，該名穿著背心之男子倒在監視器畫面之右上方，數名不詳人士持武器又朝下方揮舞。
③0000-00-00（22：03：16-22：07：40）數名手持武器之不詳人士消失在監視器畫面，於22：03：
21，穿著背心之男子起身，但隨後倒地不起。於22：03：
31，穿著黑色長袖長褲之男子使用手機撥打電話，於22：
03：42，穿著白色外套之男子亦使用手機撥打電話。於22：04：07，一名穿著外套之男子出現於監視器畫面右上方，並走向倒地之男子，於22：04：12，一名穿著灰色外套之女子出現於監視器畫面右下方，亦走向倒地之男子，於
22：06：05，一名穿著藍色外套之男子出現於監視器畫面右下方，亦走向倒地之男子。
從前揭監視器錄影畫面可知，數名不詳人士（因監視器鏡頭距離案發地點有段距離，從錄影畫面無法看清動手者之長相）為第2輪毆打係自22時2分46秒開始朝告訴人動手，之後並追打告訴人，告訴人於22時3分4秒倒地後，數名不詳人士仍持續持武器朝告訴人揮打至22時3分15秒，於22時3分16秒時離去，足證案發當時第2輪持長刀、棍棒朝告訴人攻擊者，並非於告訴人倒地後即罷手，而係仍持續攻擊11秒後（即3分15秒-3分4秒＝11秒）始罷手離去，故上開辯護人辯稱：被告丙○○、甲○○見告訴人倒地，即罷手離去云云，要屬無稽。⒋又告訴人於案發當時係遭被告等人為2輪毆打，被告丙○○於第
2輪毆打告訴人時，有說「砍給他死」等語，告訴人於第2輪遭毆打時，始遭人持刀朝背部等處砍傷數刀等情，業詳述如前（見前揭㈢所載），可見被告等於第1輪毆打告訴人之際，應僅有傷害之犯意聯絡，迨第2輪毆打告訴人之時，因被告丙○○說「砍給他死」，被告丙○○、甲○○及數名一同動手毆打告訴人之人始由傷害之犯意聯絡，提升至殺人之犯意聯絡，而一同動手，並由被告甲○○持長刀朝告訴人猛砍，甚至於告訴人倒地後，仍均繼續朝倒地之告訴人揮打及揮砍11秒始行離去，造成告訴人受有前揭長且深之刀傷，臟器外露，左肺遭穿刺及脾臟亦破裂，並有生命危險。是被告丙○○、甲○○及其等辯護人辯稱被告丙○○、甲○○無殺人之故意云云，委無可採。㈦檢察官雖認被告乙○亦有殺人未遂之犯行，然被告乙○於偵查
中僅坦承有毆打告訴人之事實，但未說明其有無持武器毆打告訴人（見偵卷第378頁），於原審則供稱：我是徒手打人，沒拿棍棒打人等語（見原審卷一第83、171頁）。而告訴人、證人乙○○、戊○○均不知被告乙○有無持武器毆打告訴人，已如前述。至證人李昱廷雖於警詢中證稱：我有看到乙○拿1支鐵棍，我在案發現場看到丙○○、乙○與很多人共同毆打同1個人等語（見偵卷第66頁），但因告訴人於案發當時係遭2輪毆打，且由監視器錄影畫面無法看出被告乙○毆打告訴人時係徒手或有持鐵棍、有無參與第2輪毆打告訴人之犯行，依罪疑為輕原則，僅能認定被告乙○有參與第1輪毆打告訴人之犯行，故其所為僅構成傷害罪，尚難認其有參與第2輪毆打告訴人之殺人未遂犯行。㈧綜上所述，被告丙○○、甲○○所辯，均係卸責之詞，不足採信
。被告乙○之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告丙○○、甲○○殺人未遂之犯行；被告乙○傷害之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統修正公布，並於同年月31日施行。修正前刑法第277條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項則規定「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」是修正後之法定刑高於修正前之法定刑。經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第277條第1項規定較有利於被告乙○，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內。倘行為人初基於傷害被害人之犯意而實施傷害，復於實施傷害中轉為殺人之犯意，則其殺意已起於傷害之時，繼續傷害動作以促成死亡之結果，其前之傷害行為，當然吸收於殺人行為之內，不另犯傷害罪名（最高法院101年度台上字第282號判決可資參照）。查被告丙○○、甲○○基於傷害之犯意聯絡，為第1輪毆打告訴人之犯行，嗣因被告丙○○說「砍給他（指告訴人）死」，而均提升犯意至殺人，且於密接時間、同一地點接續持棍棒、刀械等物為第2輪攻擊告訴人之行為，揆諸前揭說明，渠等先前之傷害行為，當然吸收於殺人行為之內，不另犯傷害罪。被告丙○○、甲○○及數名真實姓名年籍不詳之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又起訴書雖記載被告丙○○、甲○○所為均係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪嫌云云，然原審蒞庭檢察官業已更正起訴法條為殺人未遂罪（見原審卷二第179頁），併予敘明。
㈢核被告乙○所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。被告乙○與丙○○、甲○○及數名真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又原審蒞庭檢察官雖更正起訴法條，認被告乙○所為係犯殺人未遂罪（見原審卷二第179頁），然因起訴書係記載被告乙○所為犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪嫌，故毋庸變更起訴法條。
㈣被告丙○○、甲○○已著手殺人之行為，惟因告訴人經及時送醫
治療而未產生死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、撤銷改判之理由（即被告丙○○、甲○○部分）㈠原審認被告丙○○、甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非
無見，惟被告丙○○、甲○○所犯應為殺人未遂罪，原審認定為傷害罪，顯有違誤。檢察官以此為由，提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○僅因押金糾紛，與
告訴人言語不快，即心生不滿，邀約被告甲○○等多人持棍棒等物共同毆打告訴人，被告甲○○應被告丙○○之邀而參與本案，與被告丙○○於第2輪毆打時均提升犯意至殺人，而共同為本案殺人未遂犯行，被告丙○○為主謀地位、被告甲○○係持刀砍殺告訴人之人，渠等分工狀況、告訴人身中多刀、傷勢非輕，及被告丙○○、甲○○迄今未與告訴人達成和解或賠償損失，事後僅均坦承傷害犯行，否認殺人未遂犯行之犯後態度，兼衡其等素行、犯罪之動機、手段、目的、自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。
四、上訴駁回之理由（即被告乙○部分）㈠原審以被告乙○犯行罪證明確，審酌被告乙○未思理性處理與
告訴人之衝突，未能控制情緒，與被告丙○○、甲○○共同傷害告訴人，造成告訴人受傷，於本案犯罪中所扮演之角色、傷害手段，因賠償金額懸殊過大，迄今未與告訴人達成和解，暨自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。㈡檢察官以告訴人之傷勢甚重，有可能導致死亡之結果，幸經
送醫治療，始撿回一命，被告乙○與丙○○、甲○○等人均持武器在場，共同為本案犯行，應共犯殺人未遂罪為由，提起上訴，惟被告乙○所為僅構成傷害罪，業據本院說明如前，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官洪鈺勛提起上訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。中華民國111年2月22日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官邱筱涵法官李世華以上正本證明與原本無異。
被告乙○不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國111年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。