裁判字號：最高法院107年台抗字第891號刑事裁定
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定107年度台抗字第891號抗告人 陳益哲 上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月7日定應執行刑之裁定（107年度聲字第2187號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於罰金刑所定應執行刑及易服勞役折算標準部分撤銷。
檢察官上開聲請駁回。
其他抗告駁回。
理由
壹、撤銷部分（即罰金刑部分）：
一、本件原裁定略以：抗告人即受刑人陳益哲因犯原裁定附表（下稱附表）編號3、4所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，分別經判決併科罰金新台幣（下同）10萬元、60萬元確定在案，檢察官聲請就該罰金刑定應執行刑，並無不合，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第7款、第42條第5項等規定，就前述罰金刑定應執行刑為罰金65萬元，如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算等語。固非無見。
二、按數罪併罰，應按分別宣告之罪刑為基礎，然後依法定標準定其應執行之刑。因此數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條第7款之規定定其應執行刑時，關於易服勞役，應以原確定裁判諭知之折算標準為基礎，依法定其折算1日之額數。若原確定裁判諭知易服勞役折算1日之額數違背法令，即無從依刑法第42條第6項規定，就所定應執行之罰金刑併諭知易服勞役折算標準。必其違法部分，先經非常上訴程序糾正改判，始得據為數罰金刑定其應執行刑及易服勞役標準之基礎。又刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以3000元最高額數折算勞役1日，其易服勞役期限仍逾1年，而不能依同條第3項前段定折算標準時之辦法。是倘所科罰金以1000元、2000元或3000元折算1日易服勞役，尚可不逾1年，即無依第5項前段之比例方法折算易服勞役額數之必要。易言之，第42條第5項前段所謂「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，必其裁判所科罰金總額，依刑法第42條第3項前段之標準（即1000元、2000元或3000元）折算結果，其易服勞役期限均逾1年者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算，俾符合上開易服勞役期限上限規定之法制本旨。
三、本件檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，就附表編號3、4二裁判所科罰金刑，聲請依刑法第51條第7款定應執行刑，其中編號4所科罰金60萬元，如依第42條第3項前段規定以2000元或3000元折算1日易服勞役，其易服勞役期限均未逾1年，依照上開說明，即無依第42條第5項前段規定以罰金總額與1年之日數比例折算之餘地。乃編號4原確定判決疏未依第42條第3項前段規定以2000元或3000元折算1日之法定標準，裁量定其易服勞役折算額數，即逕以罰金總額60萬元與1年之日數比例折算1日，諭知易服勞役折算標準，顯然逾越前述法律所定裁量範圍，因而致該確定判決所科罰金折算之易服勞役日數逾越依第3項之法定標準折算之日數，並非合法。法院自無從依檢察官之聲請，以編號4判決違法諭知之折算標準為基礎，定其應執行之罰金刑併諭知易服勞役折算1日之額數。是檢察官關於編號3、4二裁判所科罰金刑聲請定其應執行刑，即無從准許，應予駁回。原審就此未予詳察，竟依檢察官之聲請，定其應執行刑併諭知易服勞役之折算標準，顯然於法有違。抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定此部分既有違誤，應由本院將原裁定此部分撤銷，並駁回檢察官該部分之聲請，以臻適法。
貳、駁回部分（即有期徒刑部分）：
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量定應執行之刑時，只須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，分別經法院判處罪刑確定在案。檢察官聲請就有期徒刑部分定應執行之刑，原審認其聲請為正當，定應執行刑為有期徒刑11年6月，未逾法定範圍，且無濫用裁量權之情形，並無違誤。
三、原裁定依抗告人所犯各罪質及罪責非難評價等整體情狀，就有期徒刑部分定其應執行刑，已審酌各責任非難重複情形。抗告意旨泛言原裁定此部分未考量責任非難重複程度較高，應酌定較低之應執行刑，其裁量違反公平正義而過度評價，致罪責不相當等詞，乃僅憑己意，就原裁定關於有期徒刑部分量定之應執行刑，漫言指摘過重，自非有據。依上所述，此部分抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條、第412條，裁定如主文。中華民國107年9月12日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官林恆吉法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年9月14日