臺灣高等法院110年度上易字第225號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第225號刑事判決

裁判日期：民國110年04月21日

裁判案由：竊佔

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第225號上訴人即被告 張立宏 上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第678號，中華民國109年12月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第6599號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張立宏犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、張立宏於民國99年間因違反廢棄物清理法，經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第421號判決判處有期徒刑1年3月，被告不服提起上訴後，迭經本院以101年度上訴字第1586號、最高法院以101年度台上字第5187號判決駁回上訴而確定，入監執行後，於103年2月20日縮刑假釋出監，至103年
3月12日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，明知桃園市○○區○○段○000號（下稱139地號）、第140號（下稱140地號）土地，乃國有之土地，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理，竟未得該署之同意，意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，萌生將該兩筆土地之部分區域進行整地而置於自己實力支配之下，供人以一車營建剩餘土石方（非屬營建事業廢棄物）付費新臺幣（下同）2000或3000元之代價前去傾倒之意圖，於107年2月26日上午8時許，經由不知情之 許日謙 調度同屬不知情之 徐培 均駕駛挖土機前去整地予以竊佔（139號土地占據36平方公尺，140號土地占據122平方公尺）。至同日下午2時25分許，適有獲知前揭土地可付費傾倒營建剩餘土石方訊息之不知情司機 范綱勝 ，駕駛車牌號碼000-0000號曳引車，載運營建剩餘土石抵達前揭土地，尚未傾倒前，即遭警方會同稽查人員當場查獲（許日謙、 徐培鈞 、 范剛勝 ，業經檢察官於109年4月30日為不起訴處分確定）。
二、案經國有財產署北區分署桃園辦事處函請桃園市政府警察局楊梅分局調查後，移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告張立宏固坦承知悉本案139地號及140地號土地乃國有之土地，其有委請許日謙於案發當日調度 徐培均 駕駛挖土機進入前揭土地整地屬實，但辯稱范綱勝駕駛曳引車載運營建剩餘土石抵達前揭土地時，其並未在場，又范綱勝尚未傾倒前即遭警方會同稽查人員當場查獲，本案之犯行其僅應成立竊佔未遂罪云云。
二、經查：㈠本案139地號土地及140地號土地，乃國有土地，由國有財
產署管理，該署並未與他人成立租賃或其他合法使用之法律關係，於會同警方查獲當時（107年2月26日下午2時25分許）139號土地已遭人開挖36平方公尺，140號土地遭人開挖
122平方公尺，警方當場查獲挖土機司機徐培均及載運營建剩餘土石方之曳引車司機范綱勝等情，除為證人 張志鳴 （國有財產署北區分署桃園辦事處技士）、徐培均、范綱勝證述明確外，核與證人許日謙之主要供詞相符，復經上開土地原承租人之家屬 范進科 證述在卷，並有該處函文、現場照片、土地使用現況圖可稽。足證被告未經國有土地管理機關之同意，並無支配、使用、收益本案土地之正當權源至明。
㈡被告前曾與他人，於99年8月間，為謀取不法利益共同違反
廢棄物清理法之規定，提供坐落桃園縣○鎮市○○里○○段○000號土地供人傾倒營建事業廢棄物，並向傾倒者收取每車次2000元之費用，業經原審另案判處有期徒刑1年3月，於103年2月20日縮刑假釋出監付保護管束，同年3月12日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表及原審法院100年度訴字第421號刑事判決可佐。被告另於1
06年4月間至同年5月3日止，再以相似手法違反廢棄物清理法而獲判有罪判處有期徒刑1年4月確定，有本院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院108年度訴緝字第3號刑事判決足憑。凡此，足見被告深知提供土地收置營建事業剩餘土石有利可圖，而竊佔本案土地供人付費傾倒。
㈢被告於原審供承：「對，我是沒有經過地主同意就派人開挖
土機去那邊」、「是我跟證人（范綱勝）說要種樹，是我叫他去倒土的，本來說好如果有倒的話一車2000千元」。證人許日謙於偵訊中證稱：「張立宏打電話叫我去整地，他跟我叫怪手，但我那時候沒空，所以我叫徐培鈞去」。證人徐培鈞於偵訊中則稱：「許日謙叫我去開怪手，說要整地，我就去了...叫我去整平」。證人范綱勝於警詢時證述：「於107
年2月22日（詳細日期我忘了）， 張曆 （筆誤）宏先生打電話給我，跟我說桃園市○○區○○段000○000地號可以倒廢土」及偵訊時供述：「我的土是台北市士林地區載的，我載一車5000元，若沒有張立宏說可以倒的地方，我就會載去土製場，土製場收一車2000元，若我去工地載，工地會有配合之土製場，這次沒有指定的土製場、沒有聯單，但因為土很乾淨我才會載。我本來就會載土，是剛好張立宏說有地方可以讓我下土，我才過去倒，並非張立宏需要土，我才去找土，張立宏當初有說他一車要收我2000到3000元，但因為我沒倒，所以他就沒收這筆錢」等語。足徵被告竊佔本案土地予以整平，旨在供人傾倒營建剩餘土石方收費牟利。被告辯稱其於遭警會同稽查人員查獲時未在場云云，無解於竊佔犯行之成立。
㈣刑法上之竊佔罪為即成犯，既係以意圖為自己或第三人不法
之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。證人范綱勝於107年2月26日下午2時許，駕車載土抵達本案土地時，現場已有怪手司機徐培鈞在整地一節，亦據其等於警詢偵訊時證述在卷。證人徐培均係於查獲當日上午8時許即前往本案土地進行整地，以所駕挖土機將土堆整平，亦據徐培於警偵訊時證述明確。而本案為警查獲時間為當日下午2時25分許，有桃園縣警察局楊梅分局移送書可稽，足見被告於107年2月26日上午8時許，即經由許日謙調度徐培鈞駕駛挖土機進入本案之土地進行整地。此外，並有查獲時業經挖土機整平土堆之現場照片可稽。足證被告經查獲時，除主觀上具備為自己不法所有之意圖外，客觀上並已著手實行竊佔之犯行，將本案之土地置於其實力支配下，已完成竊佔之犯行。被告辯稱范綱勝尚未傾倒土方即遭查獲，其竊佔犯行尚未完成，僅應成立未遂犯云云，並非足採。
㈤本件事證明確，被告所辯顯不足採，應予論罪科刑。
三、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第320條第1項業於10
8年5月29日經總統修正公布，並自同年5月31日起生效，修正前之刑法第320條第1、2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」，修正後之刑法第320條第1、2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定」，修正後之規定將修正前關於罰金部分之法定刑度予以提高，經比較新舊法之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第320條第2項對被告較為有利。是核被告本件所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。被告利用不知情之許日謙找來不知情之徐培鈞駕駛挖土機前去本案土地整地予以竊佔，為間接正犯。被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件。茲參照司法院釋字第775號解釋意旨，並衡以致被告構成累犯之前案，係以與本案相似手法為之，且被告尚有其他另案違反廢棄物清理法案件經判刑確定，目前正接受有期徒刑之紀錄。凡此，堪認被告刑罰適應力薄弱，是認依累犯規定加重其刑，尚不生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，乃依累犯之規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠起訴事實及法條，於刑事訴訟程序上具有提示、限定審判對
象之範圍，以突顯攻擊防禦目標，避免突襲性裁判，暨預告既判力客觀範圍之機能，與公平審判原則、保障被告防禦權之憲法上訴訟權至為攸關。刑事訴訟法第95條第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第173條、第289條等規定所應享有而屬於憲法第16條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論(護)等程序權，抑且直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決為違背法令。（最高法院88年度台上字第5233號判決意旨參照）原審經調查、審理後，認定「公訴人認被告竊佔犯行僅107年2月26日一日，然其竊佔犯行始於107年2月22日，既經本院認定如前，則因竊佔罪為即成犯，完成後之續佔情形，係違法狀態之延續，前後行為屬單純一罪，是其自107年2月22日起所為之竊佔犯行，當為起訴效力所及，自在本院審理範圍。」，固非無見。但查，原審擴張檢察官原起訴書記載以外之犯罪事實，竟未告知被告擴張後之全部犯罪事實，促其辯明罪嫌及進行辯論，遽而併就起訴書記載以外之犯罪事實予以論罪科刑，顯然違背憲法第8條第1項、第16條正當法律程序、訴訟權保障之精神，且與刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定有違。㈡萌生犯意與下手實行犯罪，為性質截然不同之二回事，應清
楚辨明。原審認定「被告竊佔犯行始於107年2月22日」，無非以證人范綱勝於警詢時指稱「於107年2月22日 張曆宏 （張立宏之誤繕）打給我，跟我說桃園市○○區○○段000○000地號可以倒廢土」為論據，但縱然屬實，僅係處於萌生犯意之階段，與實際下手實行犯罪有別。經查，范綱勝於同次警詢時並供稱「我是107年2月26日當日從臺北市士林區某地載運廢土，才到上址去傾倒」，查無范綱勝或其他卡車司機，自107年2月22日即前去該址傾倒廢土之證據。又徐培鈞於警偵時迭稱其經許日謙之通知，於案發當日（即107年2月26日）上午8時許，才駕駛挖土機進入本案土地進行整地。基上，遍查本件卷證資料，未見其他積極證據可資證明被告自107年2月22日起，即有竊佔本件上開土地之事實。綜上，原審逸脫起訴書記載之犯罪事實，認定被告自107年2月22日起，即竊佔本件上開土地，置於自己實力支配之下，供范綱勝及其他不詳姓名年籍之卡車司機付費傾倒營建事業廢棄物，顯屬無稽，並有違誤。
㈢許日謙、徐培鈞及范剛勝，雖與被告同遭國有財產署北區分
署桃園辦事處函請桃園市政府警察局楊梅分局調查後，移送臺灣桃園地方檢察署偵辦。但經檢察官調查後，認定許日謙、徐培鈞及范剛勝，就本件竊佔犯罪均不知情，與被告並無犯意聯絡或行為分擔，因而為不起訴處分在案。原審就此，並未詳察細究並據以記載於事實欄內，影響其等與被告間，就本件犯行是否應成立共同正犯之認定。又被告利用不知情之許日謙找來不知情之徐培鈞駕駛挖土機前去本案土地整地予以竊佔，為間接正犯，原審判決漏未敘及，均有可議。
五、被告執前詞提起上訴，辯稱其僅應成立竊佔未遂罪云云，雖不足採；但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，以符法制。以行為人責任為基礎，審酌被告為圖不法利益，藐視法令冀望不支付對價，竊佔他人不動產，損害他人使用土地之利益，且犯後巧言否認犯行，態度非佳，兼衡被告犯罪手段、竊佔時間、所占土地大小等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、不予宣告沒收之說明：被告意圖為自己不法之所有，竊佔本案之土地，擬供人以一車營建剩餘土石方付費2000或3000元之代價前去傾倒，然於下手實行竊佔當日下午，范綱勝駕駛曳引車載運營建剩餘土石抵達前揭土地，尚未傾倒前，即遭警方會同稽查人員查獲，被告未及收取對價，於本案並無任何犯罪利得，本院自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，修正前刑法第320條第2項、第1項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官林鈺瀅於原審到庭執行職務，檢察官李吉祥於本院到庭執行職務。
中華民國110年4月21日
刑事第二庭審判長法官周盈文(受命法官)
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國110年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。