臺灣高等法院103年度上訴字第2005號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2005號刑事判決

裁判日期：民國103年12月10日

裁判案由：偽證等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2005號上訴人即被告 蔣翠屏
陳俊傑 上一人選任辯護人 蔡菘萍 律師上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第250號，中華民國103年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第2857號、第8665號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔣翠屏被訴部分公訴不受理。
陳俊傑無罪。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人 鄭惠文 、 鄭巧婷 於警詢時所為之陳述，對被告蔣翠屏而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告蔣翠屏及其辯護人於原審法院審理時並爭執其證據能力，且無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人即告訴人鄭惠文、鄭巧婷於警詢時之陳述，對被告蔣翠屏無證據能力，惟仍得作為彈劾證據之使用。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號判決參照）。本件被告蔣翠屏及其夫婿鄭 讚禧 婚後至102年1月17日前，雖均居住在臺北市○○區○○路○○○號11樓之9房屋內（下稱系爭房屋），惟告訴人鄭惠文為 鄭讚禧 之女兒，亦持有系爭房屋之鑰匙，告訴人鄭惠文於102年12月16日進入系爭房屋內拍攝含鄭惠文所有記載個人股票交易及現金存提紀錄之中國信託商業銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺1本（編號0000000）、鄭巧婷所有記載個人股票交易及現金存提紀錄之中國信託商業銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺1本（編號NO0000000）（下稱系爭存摺）在內之5本存摺時，係以和平之手段進入系爭房屋、拍攝上開照片，顯無以暴力方式取證。甚且，系爭房屋乃登記在告訴人鄭巧婷之名下，該處係告訴人鄭惠文、鄭巧婷之娘家，其等2人本可自由進出等情，業據證人 鄭代欣 於原審審理時證述明確（見原審第250號卷第213頁背面），顯見告訴人鄭惠文於102年12月16日進入系爭房屋內，並非擅自進入。又證人鄭代欣亦證稱：系爭5本存摺係放置在系爭房屋書房之抽屜內，該抽屜並未上鎖等語（見原審第250號卷第214頁背面），益徵告訴人鄭惠文上開取證非以暴力方式為之，依上揭說明，告訴人鄭惠文非以暴力方式取證，則其私人所取得之證據，即無證據排除原則之適用。是被告蔣翠屏以其與鄭讚禧婚後至102年1月17日前，均居住在系爭房屋內，對於屋內物品有合理之隱私期待，告訴人鄭惠文未經被告蔣翠屏或鄭讚禧同意不得擅自入內，亦無搜索權限，告訴人鄭惠文在前開房屋內搜索並予以拍照之照片及臺北市政府警察局刑事警察大隊數位證據勘驗紀錄屬於私人違法搜索取得之證據均無證據能力云云，尚無可採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：（一）蔣翠屏係鄭惠文、鄭巧婷之繼母，蔣翠屏之配偶即鄭惠文、鄭巧婷之父鄭讚禧於民國101年12月21日在澳洲去世，茲因鄭讚禧生前委任陳俊傑代為對鄭惠文、鄭巧婷提起民事訴訟，鄭讚禧所有委任事務均由蔣翠屏代為處理並與陳俊傑聯絡。蔣翠屏為使民事訴訟程序順利進行，竟意圖為自己不法所有，於101年12月16日後之某日，在臺北市○○區○○路○○○號11樓之9鄭巧婷所有之房屋內，擅自竊取鄭惠文所有記載個人股票交易及現金存提紀錄之中國信託商業銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺1本（編號0000000）、鄭巧婷所有記載個人股票交易及現金存提紀錄之中國信託商業銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺1本（編號NO0000000）以及鄭讚禧所有凱基證券股份有限公司中山分公司帳號00000000000號、彰化商業銀行帳號00000000000000號存摺各1本、鄭代欣所有中國信託商業銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺1本（竊盜鄭讚禧、鄭代欣所有存摺部分，未據告訴）後，隨即將之交付陳俊傑。嗣因鄭惠文於101年12月16日，整理臺北市○○區○○路○○○號11樓之9屋內物品時，拍照存證屋內物品取證，以避免遭蔣翠屏竊走空口無憑後，事後發現上揭存摺遺失，而報案處理，始悉上情。因認被告蔣翠屏涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。（二）陳俊傑明知上揭存摺5本，並非由鄭惠文、鄭巧婷之父鄭讚禧生前委託交付作為訴訟資料，竟於102年4月12日上午9時57分許，在本署第11偵查庭，於檢察官偵查本署102年度偵字第2857號蔣翠屏涉嫌上述竊盜案件中，以證人身分在本署檢察官前具結證稱：「（問：你有受蔣翠屏的委任，處理民事事件？）我是受她先生的委任」、「（問：你那邊是不是有保管蔣翠屏的中國信託的舊存摺？）是他爸爸委任要塗銷他們二位借名登記的不動產，提供給事務所比對資金使用」、「（問：他們的存摺還在你那邊？）是」、「（問：有幾本？）沒有詳細看，他拿了一疊」、「（問：誰拿給你？）他們的爸爸在101年9月20日拿到事務所，他們在八月底有來一次，9月來簽約（ 庭呈 委託契約書），委託之後，我們寫了存證信函，希望他的為女兒來事務所協調，但他們二位女兒都沒有來」、「（問：當時拿給你時，就是包含他二位女兒的中國信託舊存摺？）是」等不實陳述，表示上揭存摺5本係由讚禧親自交付作為訴訟資料使用，並非蔣翠屏親自提供，以附和蔣翠屏在本署陳稱上揭存摺係由鄭讚禧所提供等脫免責任之供述，足以影響司法權之正當行使。嗣因鄭惠文當庭提出101年12月16日拍攝存摺之照片後，陳俊傑驚覺恐涉遭受偽證罪嫌偵辦，始又改稱可能記錯了，一部分係由鄭讚禧交付，一部分係由蔣翠屏交付，蔣翠屏始改稱係由其取得交付陳俊傑，經鄭惠文、鄭巧婷告發，始悉上情。因認陳俊傑涉犯刑法第168條偽證罪嫌等語。
二、告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款分別定有明文。是告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決；所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。準此，被告既經本院認定無罪，即不再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
三、經查：
（一）關於被告蔣翠屏被訴竊盜部分：
1、前開事實，業據告訴人鄭惠文、鄭巧婷於原審審理時證述明確（見原審第250號卷第222頁背面至第230頁背面），並有被告陳俊傑於檢察官偵查時，當庭所提出之系爭存摺扣案足資佐證（見偵字第2857號卷第58頁、第59頁）。被告蔣翠屏並於檢察官偵查及原審審理時自承：系爭5本存摺係由我取出，拿到被告陳俊傑之律師事務所等語（見偵字第2857號卷第215頁、第216頁，原審第250號卷第270頁背面）。另依告訴人鄭惠文於101年12月16日進入系爭房屋內所拍攝之相關相片資料中，確有包括系爭存摺在內之5本存摺等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊數位證據勘驗紀錄在卷可佐（見偵字第2857號卷第85頁至第92頁），足見包括系爭存摺在內之5本存摺至少於101年12月16日告訴人鄭惠文拍照之時，仍置放在系爭房屋之書房抽屜內。次查，衡諸被告於檢察官偵查供稱：我是於101年12月17日到系爭房屋內拿存摺出來；我是於101年12月17日回來臺灣3天等語（見偵字第2857號卷第215頁、第216號），證人鄭代欣於原審審理時證稱：被告蔣翠屏於101年12月16日住在系爭房屋，隔天我去看就發現存摺不見等語（見原審第250號卷第218頁正面），告訴人鄭惠文於檢察官偵查時供稱：我父親在澳洲的12月21日早上8時，臺灣早上11時許往生，12月27日我要在系爭房屋內設靈堂，我就去看我父親書桌，就發現存摺不見了等語（見偵字第2857號卷第215頁）。對照被告蔣翠屏之前開入出境資料（見原審第250號卷第253頁），被告蔣翠屏乃係於101年12月19日入境，同年月21日出境，是證人鄭代欣前開證述被告蔣翠屏係於「101年12月16日」入住系爭房屋乙節、被告蔣翠屏供稱其係於「101年12月17日」回臺灣3天乙情，固均屬記憶錯誤；惟徵諸證人鄭代欣之前開證述，其是在被告蔣翠屏入住系爭房屋之第2天發現包括系爭存摺在內之5本存摺不見，又依被告蔣翠屏之前開供述，被告蔣翠屏係在回臺灣之第1天，即將包括系爭存摺在內之5本存摺取走，綜合推算，被告蔣翠屏取走包括系爭存摺在內之5本存摺之時間應係101年12月19日之某時無疑。是被告蔣翠屏辯以系爭存摺是鄭讚禧生前約101年9月中在系爭房屋內陸陸續續交付給 伊云云 ，委無足採。
2、復依證人即告訴人鄭惠文於原審證述：「（問：上開存摺妳有無親自交給父親鄭讚禧使用？）有。我父親是公司負責人，我也在我父親的公司上班，我父親退休後，就由我經營公司，因為我工作忙碌，我有時候會請我父親幫忙我理財，投資基金、股票」等語（見原審卷第226-230頁）、證人即告訴人鄭巧婷於原審證述：「…我父親平常就會投資股票，確實是用我們女兒的帳戶來投資股票、基金，且我父親會找我討論，父親投資的時候也會找我簽名，所以父親的投資我都清楚。…鄭讚禧理財專員 蔡雅惠 我們都很熟，她專門在建議我們做哪些投資，平常都是我父親跟她接洽。」、「（問：該存摺開戶後，是何人在使用？）開戶時我還住在家裡，存摺就放在家裡，但我請我父親幫我理財」、「（問：是否知道妳父親生前將上開提示之存摺放在什麼地方？）我父親通常會放在他的書櫃的抽屜裡面，或是鎖在他的書房裡的櫃子裡面」等語（見原審卷第62頁反面、第222頁反面至第225頁），是依上開證人之證述可知，本件鄭惠文所有記載個人股票交易及現金存提紀錄之中國信託商業銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺1本（編號0000000）、鄭巧婷所有記載個人股票交易及現金存提紀錄之中國信託商業銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺1本（編號NO0000000）（即系爭存摺），係告訴人鄭惠文、鄭巧婷交付與父親鄭讚禧，由鄭讚禧為投資理財之用，鄭讚禧並將系爭存摺置放於其書房之抽屜，是系爭存摺事實上係鄭讚禧所管領使用，此自證人鄭代欣於原審證述：「（問：這些妳們的名字的舊存摺，為何會放在父親房間內？）我的部分，是因為我請我爸幫我投資買海外基金」、「（問：這5、6本存摺，平時是誰在使用？）我有請我爸幫忙投資，因為我爸退休後很無聊，我把我的錢交給我爸保管，若我爸需要用錢，我爸也會從存摺內領錢，若蔣翠屏要出國去賭場，也是從存摺內領錢」、「（問：提示本院卷第186頁，刑事準備（三）狀被證14-3，這個中國信託銀行中山分行的外幣存摺，是否是妳在使用的？）有給我爸做海外基金投資使用，因此放在我爸那邊保管」、「（問：本件起訴書所載之用妳的名義之中國信託活期帳戶放在文林路763號11樓之9，是否是妳所有？）由我父親鄭讚禧保管，他若需要領錢，就可以去提領」、「（問：妳自己所有的中國信託銀行存摺，及鄭讚禧、鄭惠文、鄭巧婷之存摺，放置於文林路763號11樓之9之何處？）書房的書桌抽屜裡，抽屜沒有鎖」等語（見原審卷第213-219頁）益明，是鄭讚禧雖非系爭存摺之名義人，但鄭讚禧對於系爭存摺有事實上占有、管領乙節堪予認定。
3、按夫妻於日常家務，互為代理人，民法第1003條第1項固有明文，然民法第1003條之夫妻日常家務代理權與一般意定代理權不同。所謂日常家務乃指一般家庭通常所處理之事務而言，在此範圍內，夫妻依法互為他方之代理人， 無庸 本人再以意思表示授權；而夫妻之一方逾越通常家務之事項，亦即若非家庭日常家務，除非經由他方授權外，即不得謂夫妻間當然具有代理人身份，仍屬無權代理之範疇，即無適用民法第1003條規定之餘地（最高法院92年度台上字第4816號刑事判決參照）。本件鄭讚禧持有系爭存摺業如前述，鄭讚禧雖與其子女間存在民事訴訟紛爭，並委任律師即被告陳俊傑為其民事案件之訴訟代理人，然鄭讚禧明知有系爭存摺存在而未提出，僅於委任被告陳俊傑後數日交付第一批存摺9本，詎被告蔣翠屏未經鄭讚禧之同意即自臺北市○○區○○路○○○號11樓之9鄭讚禧書房抽屜竊取含系爭存摺在內11本，交付予被告陳俊傑作為訴訟上之使用，揆諸前開說明，被告蔣翠屏上開行為顯已逾越通常家務代理之事項。是被告辯以其係以鄭讚禧代理人身分取走系爭存摺並無竊盜之故意及不法所有之意圖云云，自無足採。
4、是以，本案被告蔣翠屏對於系爭存摺並不具持有關係。其竟利用於101年12月19日進住上開房屋之機會，以和平方式破壞鄭讚禧就系爭存摺之持有關係，將之取走進而交付與被告陳俊傑之律師事務所，足見被告蔣翠屏所為已該當竊盜罪之構成要件。
5、惟按竊盜罪係侵害財產監督權之犯罪，以監督權被侵害之人為直接被害人，亦即財產監督權者始有告訴權，而所謂有監督權者，指財物現時之持有人或占有人，故如所有人與持有人（或占有人）非同屬一人時，應以持有人（或占有人）為準（最高法院91年度台上字第3709號判決參照，少數學者雖謂：竊盜行為所破壞之財產法益包括所有權與持有權，故竊盜罪之被害人應包括物之所有人與持有人云云，惟為本院所不採）。又持有並不需要對物有實際上的掌握，只有物存在於持有者支配力所及之場所即可。本件被告蔣翠屏所竊取者係由其配偶鄭讚禧所占有、管領之系爭存摺，被告蔣翠屏未經鄭讚禧同意或授權予以竊取，核其所為，係犯刑法第第320條第1項之竊盜罪。然依上開說明可知，竊盜罪係破壞他人對動產之持有支配關係，而移置於自己支配下而完成，本件有告訴權人為系爭存摺之占有人即告訴人鄭惠文、鄭巧婷之父鄭讚禧，系爭存摺名義人即告訴人鄭惠文、鄭巧婷並未實際占有、管領，非竊盜罪之直接被害人，而被告蔣翠屏與鄭讚禧為夫妻關係，此有被告蔣翠屏個人戶籍資料查詢結果在卷可按，而屬親屬間竊盜，依刑法第324條第2項之規定，須告訴乃論；又依刑事訴訟法第233條第2項規定，被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反。經查，鄭讚禧並未就被告蔣翠屏竊取系爭存摺之行為，於生前即101年12月21日死亡前提出告訴，其死亡後屬其直系血親之鄭惠文、鄭巧婷雖於102年2月8日對被告蔣翠屏提出告訴，然鄭惠文、鄭巧婷係以自己為存摺所有人之身分提起訴追，並非依刑事訴訟法第233條第2項規定，以其等為鄭讚禧之直系血親身分所為之代理告訴，有調查筆錄可據(見102偵字第2587號卷第18、26頁)，依前開說明，本件關於被告蔣翠屏被訴竊盜部分，非惟未經告訴權人鄭讚禧於生前提出告訴，鄭讚禧死亡後亦未由其直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬於法定期間內代理告訴，核其訴追條件有所欠缺，自應諭知被告蔣翠屏不受理之判決。
（二）關於被告陳俊傑被訴偽證部分：
1、公訴人指上訴人即被告陳俊傑涉有上開犯嫌，無非係以被告陳俊傑於102年4月12日上午9時57分許，以證人身分接受檢察官偵辦102年度偵字第2857號案件之訊問筆錄及具結結文、告訴人鄭惠文、鄭巧婷於警詢及偵查之指訴等件資為主要論據。訊據被告陳俊傑否認有上開犯行，並以：102年4月12日之檢詢並非針對蔣翠屏之竊盜罪訊問而與刑法第168條中所指之檢察官「偵查時」之規定不符；且被告陳俊傑於102年4月12日作證時不知有含系爭存摺在內11本舊存摺存在，被告陳俊傑主觀上僅知悉有「9本舊存摺」，對於檢察官主觀上僅有「11本舊存摺存在而以11本舊存摺」為基礎詢問被告陳俊傑該「11本舊存摺」為何人交付?被告陳俊傑主觀上以為檢察官是在詢問「9本舊存摺」為何人交付，因而回答是由鄭讚禧所交付，是以被告陳俊傑主觀上未有偽證故意，而應為被告陳俊傑無罪之判決等語資為抗辯。
2、經查：
（1）被告陳俊傑於臺灣士林地方法院102年度偵字第2857號案件中，就102年4月12日之訊問，檢察官係以被告鄭巧婷等竊盜罪事由通知被告陳俊傑以證人身分出庭，並接受訊問具結稱：
「問：你那邊是不是有保管蔣翠屏的中國信託的舊存摺
？答：是他爸爸委任要塗銷他們二位借名登記的不動產，提供給事務所比對資金使用。
問：他們的存摺還在你那邊？答：是。
問：有幾本？答：沒有詳細看，他拿了一疊。
問：誰拿給你？答：他們的爸爸在101年9月20日拿到事務所，他們在八
月底有來一次，9月來簽約（庭呈委託契約書），委託之後，我們寫了存證信函，希望他的二位女兒來事務所協調，但他們二位女兒都沒有來。
問：當時拿給你時，就是包含他二位女兒的中國信託舊存
摺？答：是。」有被告陳俊傑所簽立之證人結文、該次訊問筆錄、錄音譯文在卷可稽（見偵字第2857號卷第57頁至第58頁、第72頁、本院卷第85頁至第97頁）。且依102年4月12日上午9時57分士林地方法院檢察署第十一偵查庭訊問筆錄內容，祇見檢官告知被告鄭惠文上開被告權利保護規定，且律師李宗益亦以被告鄭巧婷、鄭惠文辯護人身分到庭，並非告訴代理人身分到庭，且未見檢察官告知蔣翠屏上開被告刑事訴訟法第95條第1項規定之被告權利保護事項，亦未見檢察官以被告身分偵查蔣翠屏涉嫌竊盜情節，故被告陳俊傑102年4月12日之證述，是否為起訴書所指檢察官偵查蔣翠屏竊盜案件中之證述，亦即為刑法第168條中所指蔣翠屏竊盜案件中之檢察官「偵查時」，顯非無疑。
（2）被告陳俊傑於101年9月20日前後10日收受由鄭讚禧（被告蔣翠屏陪同）交付之含鄭讚禧名義之舊7本舊存摺、鄭代欣名義之中國信託銀行(下稱中信銀行)中山分行帳號
000-000000000-0號外幣存摺及鄭惠文名義之中信銀行中山分行帳565U-0000000等九本舊存摺(下稱A套9本舊存摺)，以做為鄭讚禧對鄭巧婷及鄭惠文塗銷所有權之民事訴訟之佐證，有被告陳俊傑所提出上開存摺影本及房屋稅單之正、影本可據（見102年度偵字第2857號卷第111頁至第178頁）；且與證人蔣翠屏於原審經被告陳俊傑詰問時證述：「（問：為何妳先生在9月20日又要再簽一份委託契約書給我？）因為他要要求他的女兒，塗銷房地產上的借名登記。」、「（問：簽了這份委任契約書以後，妳先生到我事務所，又做了什麼事？）他有把存摺、房屋稅單、房子地籍謄本等文件一起交出。」、「（問：拿稅單與存摺來的那天，是否妳陪妳先生一起來？）是的」（見原審第250號卷第267反面-268頁），互核無誤，堪認被告陳俊傑確有於101年9月20日前後曾接收自鄭讚禧所提供之A套9本舊存摺。嗣被告蔣翠屏另於101年12月19日某時將包含告訴人鄭惠文於101年12月16日於鄭讚禧生前居住之台北市○○區○○路○○○號11樓之9房屋書房內將鄭惠文名義中信銀行中山分行000-0000000000號(編號:0000000)、鄭巧婷名義中信銀行中山分行帳號000-0000000000號(編號:0000000)活存存摺各1本、鄭讚禧名義凱基證券股份有限公司帳號00000000000號、彰化銀行帳號00000000000000號存摺各1本、鄭代欣名義中信銀行帳號000-0000000000號活存存摺1本拍照，及同月28日拍攝被告蔣翠屏所有中信銀行帳號000-000000000號存摺（共計5本存摺，見台北市政府警察局刑事警察大隊數位證據勘驗記錄，偵字第2857號卷第85頁以下）之11本存摺取走(下稱B套11本舊存摺)，被告蔣翠屏之後某日遂將該B套11本舊存摺交付被告陳俊傑事務所之助理 郭鳳英 ，此亦有證人蔣翠屏於原審經被告陳俊傑詰問時證稱：
「（問：妳送存摺到律師事務所來，送了幾次？）好像有三、四次。」、「（問：第一次連同稅單及存摺一起送來的時候，稅單及存摺是交給誰？）第一次來的是交給你。」、「（問：交給我之後的存摺，是交給誰？）我記得有一次的狀況是，我去事務所，律師不在，然後我就交給助手，好像是郭小姐吧。」、「（問：提示102偵2857號卷第88、89頁，相片所示存摺，就是檢察官起訴妳涉嫌竊盜的存摺，妳何時把這幾本存摺交給陳俊傑？）我沒有交給陳俊傑，我想，可能是最後一次我去的時候，陳俊傑不在，又就交給他的秘書。」（見原審第250號卷第268-270反面頁），佐以證人即被告陳俊傑律師助理郭鳳英於本院證述：「（你有無看過在場的被告蔣翠屏？）有，他是我們的當事人。」、「（問：她曾經到事務所嗎？）有，我記得是她跟鄭讚禧來找過律師，…之後鄭讚禧與蔣翠屏有來找律師契委任書。」、「（問：簽委任書時鄭讚禧與蔣翠屏有交付資料給被告嗎？）委任書簽好了就做卷宗，之後幾天他們有帶資料，就是有一些舊的存摺及稅單，律師就把那些資料拿給我，叫我準備做卷宗，我就做一個卷宗及一個證物袋，資料我就會放在資料袋裡。」、「（問：他們交付的資料裡有存摺嗎？）有。」、「（問：這次交付資料之後，鄭讚禧與蔣翠屏有再到過事務所嗎？）鄭讚禧沒有來過，蔣翠屏有來過幾次。」、「（問：蔣翠屏到事務所目的為何？）拿稅單及一些資料給律師，有一次他拿資料來說要給律師，當時律師出去不在，我問是什麼，她說是舊存摺，我拿出來看是剪角作廢的存摺，我就放在卷宗外面的黃色資料袋裡。」、「（問：蔣翠屏在101年12月間有拿存摺到事務所嗎？）日期我不記得，她有帶一疊資料要來交給律師，我問是什麼，她說是舊的存摺，我拿出來看是剪角作廢的存摺。」、「（問：你收到存摺後，有向被告報告嗎？）我想舊的存摺上面有的是剪角的，有的在存摺上面註明是作廢的，當時我也沒有仔細看，我看不是剪角不然就是上面寫作廢，有無還可以使用的我沒有仔細看，可能事情多我也忙就忘了報告，我就放在資料袋裡面。」、「（問：9本舊存摺是鄭讚禧與蔣翠屏直接交給陳俊傑，陳俊傑何時把這些證物交給你整理？）他們談完離開後，律師交給我並叫我整理資料，我就拿一個事務所黃色牛皮紙袋，並把牛皮紙袋放在卷宗外面。」、「（問：牛皮紙袋上面有無註明內容物為何？）當時沒有註明，就先收起來，有時間再慢慢做，有時是律師要寫狀紙才拿出來做。」、「（問：為何不把它訂入卷宗？）因為這個案子有二個法院，一個是士院一個是北院，二個地方都會用到，我認為是共同使用的資料所以沒有訂入卷宗，而放在外面的牛皮紙袋裡。有些東西我不清楚，就先收起來再慢慢整理。」、「（問：你如何整理？）就用牛皮紙袋放在外面，有時例如房屋稅單士院及北院都要用到，開庭律師要帶正本，所以開庭我就會把外面的資料袋放入卷宗裡讓律師帶去看。」、「（問：你不是說放在牛皮紙袋是二個案子是共同使用，你現在又說放入卷宗裡？）我是另外用的，這些資料有時是士院要用有時是北院用，但資料只有一份，律師要開庭我就把牛皮紙袋拿到卷宗外面，塞在卷宗裡，不是訂在卷宗裡。我是放在卷宗外的牛皮紙袋，若有其中一個法院要使用時，我就把資料連同牛皮紙袋放在卷宗裡。」、「（問：9本存摺的資料袋你原來放在何案件的卷宗外？）二個案件的卷宗與牛皮紙袋放在一起，若律師要去北院，我就把牛皮紙袋拿出來塞在北院的卷宗讓律師帶去開庭，牛皮紙袋是共用的，我是這樣處理。」、「（問：蔣翠屏第二次拿存摺到事務所你如何處理這些存摺？）我拿到後就另外做一個資料袋把第二次拿來的存摺塞到資料袋，也是放在卷宗外面。」、「（問：這二個案件卷宗的存摺就有二個外放資料袋？）是的。
」、「（你這二個資料袋有無做註記？）當時我沒有做。
可能忙我東西收就先擱著。律師寫狀紙我才開始整理，此事發生後律師有交代東西一收就要記錄，我才紀錄。」、「（問：存摺有二個外放資料袋？）是的。」、「（問：
這二個案件外的牛皮紙袋是否都是這二個案子共通要用的資料？）是。」等語（見本院卷第107頁反面至第112頁），雖證人郭鳳英為被告陳俊傑之助理，惟證人郭鳳英所為之證述與證人蔣翠屏之證述互核無誤，堪認被告蔣翠屏將B套11本舊存摺係交付予證人郭鳳英，而證人郭鳳英未告知被告陳俊傑 蔣翠萍 另交付該B套11本舊存摺乙節為真。
是被告陳俊傑主觀上僅知悉前述於101年9月20日前後接收自鄭讚禧所提供之A套9本舊存摺，後續因其助理郭鳳英整理卷宗而將A套9本舊存摺置於另一卷宗，而將蔣翠屏提供之B套11本舊存摺收入外放卷宗，未告知被告陳俊傑，致被告陳俊傑於102年4月18日偵查庭時誤認其所攜帶B套11本舊存摺為鄭讚禧所提供之A套9本舊存摺。
（3）按刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論，換言之，係指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內（最高法院30年上字第2032號、69年台上字第1506號判例參照）。故所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如上訴人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院92年度台上字第4895號、94年度台上字第896號判決參照）。查本件被告陳俊傑雖於偵查中具結稱：「（問：你那邊是不是有保管蔣翠屏的中國信託的舊存摺？）是他爸爸委任要塗銷他們二位借名登記的不動產，提供給事務所比對資金使用。」、「（問：他們的存摺還在你那邊？）是。」、「（問：有幾本？）沒有詳細看，他拿了一疊。」、「（問：誰拿給你？）他們的爸爸在101年9月20日拿到事務所，他們在八月底有來一次，9月來簽約（庭呈委託契約書），委託之後，我們寫了存證信函，希望他的二位女兒來事務所協調，但他們二位女兒都沒有來。」、「（問：當時拿給你時，就是包含他二位女兒的中國信託舊存摺？）是。」等語（偵字第2857號卷第57頁至第58頁、第72頁、本院卷第85頁至第97頁），惟如前述，被告陳俊傑自始不知該被告蔣翠屏曾另交付B套11本舊存摺至其事務所予助理郭鳳英，被告陳俊傑於102年4月12日偵查庭之證述主觀上均係認知其所持有之存摺為鄭讚禧所交付，並據此而為上開錯誤之證述，揆諸前揭說明，被告陳俊傑並無故意為虛偽不實之陳述。甚且被告陳俊傑於102年4月12日偵查庭後，俟於與助理郭鳳英確認後，即於102年5月8日具狀陳報蔣翠屏後續曾提供含告訴人鄭惠文所拍攝5本存摺在內之B套11本舊存摺與其助理郭鳳英等語（見偵字2857號卷第108頁至第109頁），益徵本件被告陳俊傑主觀上確係誤認系爭存摺為鄭讚禧所交付，而就蔣翠屏後續提供含告訴人鄭惠文所拍攝5本存摺在內之B套11本舊存摺確係不知情，是被告陳俊傑於102年4月18日偵查庭時誤認其所攜帶B套11本舊存摺為鄭讚禧所提供之A套9本舊存摺，則被告102年4月18日所為之證述既係因上開誤會而有所錯誤，則被告陳俊傑並無故意為不實之陳述，欠缺犯罪故意，而與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，自不能以刑法第168條偽證罪相繩。
四、撤銷改判之理由：綜上所述，本件被告蔣翠屏被訴竊盜部分，因欠缺告訴權人鄭讚禧之告訴而應為公訴不受理；被告陳俊傑被訴偽證部分，依卷內事證，被告陳俊傑於102年4月18日所為之證述既係因誤會而為錯誤之陳述，尚難認有偽證之故意，因欠缺犯罪故意，與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以偽證罪相繩，公訴意旨所指犯行，本院無從形成被告陳俊傑有罪之確信，此外，復查無積極證據可證明被告陳俊傑有公訴意旨所指犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告陳俊傑犯罪，自應為無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽認被告蔣翠屏所為係犯刑法第320條第1項之竊盜害罪名、被告陳俊傑所為係犯同法第168條偽證罪名，分別予以論罪科刑，尚有未洽。被告蔣翠屏上訴，仍執陳詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告蔣翠屏部分撤銷，改諭知不受理之判決。另被告陳俊傑提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，爰撤銷此部分判決，另諭知被告陳俊傑無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國103年12月10日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
偽證罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國103年12月10日