最高法院110年度台上字第6091號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第6091號刑事判決

裁判日期：民國110年12月23日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決110年度台上字第6091號上訴人吳○○選任辯護人 林傳源 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
110年8月31日第二審更審判決（108年度重侵上更一字第4號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第23116號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人吳○○（代號：00000000000A，成年人，人別資料詳卷）係被害人甲女（代號：00000000000，民國00年0月生，人別資料詳卷）之繼父，明知甲女係未滿18歲（14歲以上未滿16歲）之少女，且因親屬關係而受自己監督、照護之人，竟利用繼父之權勢性交之犯意，於103年
9月間某日，趁甲女放學返回桃園市○○區住所而無人在家之際，命甲女至房間內，在未違反甲女意願之情況下，以其陰莖插入甲女陰道內而為性交之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交部分罪刑之判決，改判論其以成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢性交罪，處有期徒刑1年6月，固非無見。
二、惟按，有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳加記載明白，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。又刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，尚未至已違背其意願之程度，始克當之，故其性自主意思決定仍受一定程度之壓抑。如被害人單純基於對行為人之信賴、尊敬或好感致心甘情願與行為人性交，而與權勢或機會無關者，彼此雖有上開關係，仍不在本條適用範圍之內。原判決認定上訴人明知甲女係未滿18歲（14歲以上未滿16歲）之少女，且因親屬關係而受自己監督、照護之人，竟利用繼父之權勢而對於甲女性交之犯行明確，因而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第228條第1項規定，論處上訴人成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢性交罪（原判決第22頁第24行誤載為利用權勢猥褻罪），惟其理由欄僅引用甲女陳述與上訴人性交之經過，作為認定上訴人有上開罪刑之依據，並未勾稽說明甲女究竟如何因迫於上訴人繼父之權勢而不得不與上訴人性交所採憑之何項證據及其認定理由，遽論以上開罪名，已嫌理由不備。另方面又引用甲女母親Ｂ女（代號00000000000B：人別資料詳卷）於第一審證稱：甲女覺得上訴人對她很好，他們的關係越來越好；他們二人就好像大朋友，有時候很好玩在一起，過幾分鐘可能二個人不和就沒有講話；我認為甲女對上訴人有她自己沒有辦法去解釋的感覺，又像父親，又像朋友等語。及甲女與上訴人間傳送之LINE對話內容：「上訴人：寶貝還不睡嗎？」、「甲女：
快啦，寶貝大胖」；「甲女：啥時回來呀？」、「上訴人：忙完就回去」、「甲女：不要太累嚘、啾咪（貼圖）」等詞，說明甲女與上訴人間之相處情形。則甲女當時究竟係出自對上訴人之信賴、尊敬或好感而心甘情願與上訴人發生性交行為？抑因處於上訴人利用其權勢或機會之影響下，而不得不與上訴人為性交行為？以上疑點攸關上訴人所為是否該當於刑法第228條第1項之利用權勢性交罪之構成要件，猶有進一步調查研酌之餘地。原審對上述疑點並未詳加調查釐清，亦未於判決理由內詳加剖析論述明白，遽論以前揭利用權勢性交罪，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。
三、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事訴訟法第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。所謂「鑑定之經過」，指實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要所為資料、資訊之蒐集與其內容，為判斷之根據暨理由；又所謂「鑑定之結果」，即鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所作之判斷、論證。因欠缺鑑定必要之資料所作成之鑑定結果，既無法以科學方法驗證其依據及推論過程，自不足以作為被告不利之認定依據。原判決理由綜合證人即社工龔○○於原法院上訴審審理時證稱：「（心理諮商師有發現甲女有心理創傷症候嗎？）就是發現甲女有心理創傷，所以諮商師才會建議Ｂ女應該繼續做諮商」等語；及桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄摘要（下稱心理諮商紀錄摘要）「案主身心評估」欄內記載：「案主在諮商歷程中，身心反覆呈顯創傷後壓力症候群症狀，如案主在面對司法過程中抗拒再度體驗創傷事件，每當案主須回溯有關創傷事件的經歷時，總是感到心裡害怕與不舒服，並且極力抗拒回顧創傷」等詞。暨原審囑託臨床心理師金○鑑定結果，略認：「個案（指甲女）有出現創傷後壓力症候群的部分症狀，以及疑似但無法確認是否為創傷後壓力症候群」等情，資以論斷甲女於本案發生後，確出現有創傷後壓力症候群，而足以補強甲女於偵查中所為不利於上訴人指證之憑信性（見原判決第11至12頁、第16頁）。惟查，原審依職權囑託臨床心理師金○鑑定甲女是否罹有創傷後壓力症候群，並依金○之聲請而提供甲女之聯絡資訊以憑聯絡甲女進行面談。嗣金○因無法聯繫甲女前往面談，轉請原審聯繫承辦本件性侵害事件之社工及諮商師前往面談，社工及諮商師亦不願前往。金○乃向原審表示：倘未能與社工及諮商師面談詢問，僅就原審提供之資料無法進行鑑定等語。經原審居中協調，達成由金○事先提供欲詢問之問題以後，再由原審以證人身分傳喚社工及諮商師到庭調查之共識。然金○並未提供其所擬詢問之相關問題，復表示逕以現有資料提出鑑定報告等情，有卷附金○109年1月31日函、原審公務電話查詢紀錄表及來電紀錄表可稽（見更一審卷第207、219、253、25
5、257、259頁）。上情如果無訛，則金○接受原審囑託鑑定，本應藉由親自面談詢問甲女、社工及諮商師相關問題後始能完成本件鑑定結論，詎各該面談均未能完成，在欠缺鑑定所必要之相關資料情形下，其所為之鑑定報告是否具有心理專業領域內之普遍接受性及可信賴性，已非無疑。況依金○所提出之鑑定報告，全文係（略）以：⑴根據甲女筆錄所載、LINE及其於心理諮商紀錄摘要之陳述，其中並無記載當時個案是否有透過符合心理疾病診斷資格的專業人員，進行創傷後壓力症候群此心理疾病或相關症狀的診斷（鑑定結果㈠第1段）。⑵心理諮商紀錄摘要記載：「案主自述她很怕案繼父」（103年11月15日諮商摘要）、「個案經常做案繼父傷害她的惡夢」、「看到案繼父的白色轎車，案主感覺很恐怖」（104年1月20日諮商摘要）、「看到案繼父送案母來家防中心的車子，案主就心跳加速，情緒焦慮緊張與不安」（104年6月2日諮商摘要）。以上資料顯示甲女對上訴人有超過一般程度的焦慮不安反應，但甲女對上訴人害怕恐懼的情緒反應並未被確認是否發生在某個特定事件的時間點之後，因此無法就此辨識這些焦慮與某個或某些與上訴人之間發生的創傷事件在時間上的關聯性（鑑定結果㈠第3段）。⑶甲女於安置期間之摘要記載：甲女「情緒失控，不斷抓自己的頭髮和敲自己的頭，出現過度換氣情形」（104年
3月）、「有自我傷害情形」（104年5月）。由於這些狀況可能是創傷後壓力症候群的症狀，也可能是其他心理疾病所引發的問題，因此須要就甲女出現這些狀況的時間點和引發情境，甲女當時的想法與情緒狀態，進行進一步的確認，才能判斷是否這些症狀屬於創傷後壓力症候群的一部分（鑑定結果㈠第5段）。⑷目前就甲女筆錄所載、LINE及其於心理諮商紀錄摘要之陳述，其中出現的部分疑似個案創傷後壓力症候群之症狀，因未能就出現時間點和內容進行進一步之確認，因此個案雖然出現了疑似創傷後壓力症候群的行為或情緒反應，但無法確認是否是創傷後壓力症候群的症狀（鑑定結果㈠第6段）。⑸心理諮商紀錄摘要案主身心評估部分記載：「案主在面對司法過程中抗拒再度體驗創傷事件，每當案主須回溯有關創傷事件的經歷時，總是感覺心裡害怕與不舒服，並且極力抗拒回顧創傷」，若此描述有其根據，並且正確度高，則此狀態確實是屬於創傷後壓力症候群的症狀。⑹綜合以上所述，就甲女筆錄所載、LINE及其於心理諮商紀錄摘要之陳述，個案有出現創傷後壓力症候群的部分症狀，以及疑似但無法確認是否為創傷後壓力症候群的症狀。創傷後壓力症候群的診斷必須符合診斷標準，當症狀不足夠時，便無法確診個案是否罹患創傷後壓力症候群，而這是基於資料不充足的限制，並不表示確定個案沒有罹患創傷後壓力症候群等語（見原審卷第271至277頁），似亦表示本件因欠缺與甲女、社工或諮商師面談之資料，而無法確認甲女是否因本案而罹患創傷後壓力症候群。報告內雖提及甲女「有出現」以及「疑似但無法確認」之創傷後壓力症候群症狀，但前者須以資料正確為前提（即上述⑸部分），後者則無法確認與創傷後壓力症候群有關。無論如何，甲女縱使有出現「部分」之創傷後壓力症候群症狀，但尚不足以達到確診之診斷標準（即上述⑹部分）。原判決並未綜觀上述鑑定報告之全盤意旨及內容，僅截取上述鑑定報告其中一句：「個案有出現創傷後壓力症候群的部分症狀」，卻忽略該鑑定報告上述其他因資料不全而無法判斷之意見，逕採為上訴人不利之認定依據，其採證殊非適法。又原審就本院前次發回意旨指明甲女在本案以前曾二度遭人性侵害，若其果真罹患有創傷後壓力症候群，究竟係因本件或先前遭性侵害所導致（或併同發生）之疑點，仍未能調查釐清，致其瑕疵依然存在，遽行判決，亦難謂無調查職責未盡之違法。
四、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年12月23日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官周盈文法官蔡憲德法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月28日