裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第465號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告謝伯庸選任辯護人吳春生律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第3841、3933號），本院判決如下：
主文謝伯庸犯如附表一、二所示之罪，各宣告如附表一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。
犯罪事實
一、謝伯庸明知甲 基安非 他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為聯絡工具，於如附表一所示之交易時間、地點、金額及交易方式，販賣甲基安非他命與如附表一所示之人。
二、謝伯庸明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項所規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，以上開行動電話1支為聯絡工具，於如附表二所示之轉讓時間、地點及方式，轉讓甲基安非他命與如附表二所示之人。
嗣經對謝伯庸上開行動電話門號實施通訊監察，而悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告謝伯庸及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第149頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、事實欄一部分：
（一）此部分犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵526號卷第10至11、24至26頁、本院卷第72至74、148至149、163至165頁），核與證人葉 俊德 、 許致遠 於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第75至87、157至163、頁、偵229號卷第156、185頁、偵526號卷第19至20頁）。
並有通訊監察譯文3份、通訊監察書暨電話附表4份、搜索扣押筆錄1份、通聯調閱查詢單3份、扣押物品照片3張、搜索過程照片4張在卷可憑（見警卷第21、27至31、47至4
9、51至53、55至57、59至61、117至119、127至129、133、143至145、147至149、207至208頁、偵229號卷第33、74至109頁）。
（二）又被告如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。然毒品交易行為極具風險，如未有利可圖或有特殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之虞。被告於本院審理時亦自承：販賣新臺幣（下同）1千元的第二級毒品，獲利約100元，販賣5千元，獲利約500元，我是賺吃的，因為我本身也有在施用甲基安非他命等語明確（見本院卷第164至165頁），可證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。足認被告之任意性自白，均與事實相符，如附表一所示之2次販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
二、事實欄二部分：此部分犯罪事實，亦據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵526號卷第10至11、24至26頁、本院卷第72至74、148至149、163至165頁），核與證人 陳宥 誠、 葉俊 德於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第75至87、221至225頁、偵229號卷第138頁、偵526號卷第19至20頁）。並有通訊監察譯文3份、通訊監察書暨電話附表4份、搜索扣押筆錄、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月31日濫用藥物檢驗報告、尿液送驗對照表、通聯調閱查詢單各1份、扣押物品照片3張、搜索過程照片4張附卷可佐（見警卷第23至25、27至31、47至49、51至53、55至57、59至61、127至129、133、143至145、147至149、241、245頁、偵229號卷第33、74至109頁）。又如附表二編號2部分，公訴意旨認被告係轉讓禁藥與證人 葉俊德 ，惟觀諸107年1月6日被告與證人葉俊德之通訊監察譯文，應認被告係將0.1公克之甲基安非他命置於證人葉俊德之機車置物箱內後，轉讓與不詳之成年人，有通訊監察譯文1份在卷可佐（見警卷第31頁）。綜上，足見被告之任意性自白，均與事實相符，被告2次轉讓禁藥之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告如附表一2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，各次持有毒品之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296號判決意旨參照）。又被告於本院審理中陳稱：
我請 陳宥誠 吃的量，大概是1次的量，約0.1公克；我放在葉俊德機車裡面的量很少，約0.1公克等語（見本院卷第
74、164頁）。應認被告2次轉讓甲基安非他命之量未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準。故核被告如犯罪事實欄二2次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
檢察官起訴書認應與被告另涉犯之毒品危害防制條例第8條第2項，依想像競合犯從一重論藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有未合。被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上1罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
（三）被告上開2次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥行為，行為互殊，犯意各別，均應分論併罰。
（四）毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1、被告就犯罪事實欄一之2次犯行，均於偵查及本院審理時自白，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2、又按該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄二之2次犯行，係適用藥事法第83條第1項論罪，已如上述，故被告雖於偵查及本院審理時，均就此部分自白，亦無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
（五）爰審酌被告正值壯年，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣、轉讓甲基安非他命，足以使購買或施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安；另考量本件販賣甲基安非他命之所得非鉅，所販賣之數量亦非多；其自陳高中畢業之智識程度，目前在工地做雜工，家中尚有父母需扶養，已離婚，無小孩，本身有青光眼之經濟、家庭狀況；被告犯後於偵查及本院審理中，均坦承犯行等一切情狀，各量處如附表一、二所示之有期徒刑，並定其應執行之刑。
參、沒收部分：
一、被告於本院審理中自陳：有以門號0000000000號行動電話與附表一、二所示之人聯絡，以完成毒品交易或轉讓毒品，手機跟SIM卡都是我的等語（見本院卷第164至165頁），故上開行動電話1支及SIM卡1張，均為如附表一、二犯罪所用之物，分別屬毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項所稱「供犯罪所用之物」，自應於其所犯如附表一所示犯行項下，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收、於其所犯如附表二所示犯行項下，均依刑法第38條第2項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各依同法第38條第4項追徵其價額。
二、未扣案之如附表一所示之販賣毒品所得分別為1,000元、5,000元，其中就如附表一編號2之5,000元部分，被告於本院審理中供陳：我在106年12月24日賣給葉俊德5,000元之甲基安非他命，但是他沒有付錢，一直到107年8月28日他生日前幾天，才拿5,000元給我，我後來又退4,000元給他，當作是對他生日的祝福等語（見本院卷第149頁），核與證人葉俊德於偵查時之證述相符（見偵526號卷第20頁）。是以，雖如附表一編號2被告販賣毒品之犯罪所得為5,000元，然被告嗣又給付證人葉俊德4,000元，本院認就4,000元如對被告宣告沒收，實有過苛之虞，爰就如附表一編號1、2之各1,000元，依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，各追徵其價額；就如附表一編號2之4,000元，則依同法第38條之2第2項不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官林俊良、楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第一庭審判長法官
法官法官得上訴附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─┬────────┬────┬─────────────┬─────────────┐│編│交│交易時間│交易價格│交易方式│所處之刑及沒收││號│易├────────┤(新臺幣)│││││對│交易地點││││││象│││││├─┼─┼────────┼────┼─────────────┼─────────────┤│1│許│106年10月7日9時3│1,000元│於106年10月6日晚間某時，謝│謝伯庸販賣第二級毒品，處有││︵│致│4分通話後約半小││伯庸與許致遠先於網路UT聊天│期徒刑參年陸月。未扣案之門││起│遠│時（起訴書誤載為││室聯絡購毒事宜，並約於翌日│號Z000000000號行││訴││10時3分許）││交易。於翌日9時33分至34分│動電話壹支（含SIM卡壹張）││書││││許，謝伯庸與許致遠門號0932│、犯罪所得新臺幣壹仟元，均││附│├────────┤│811793號行動電話聯絡後約半│沒收之，於全部或一部不能沒││表││臺南市新營區中山││小時，2人於前開地點見面，│收或不宜執行沒收時，各追徵││編││路1號新營火車站││謝伯庸交付1包甲基安非他命│其價額。││號││││，許致遠交付1千元與謝伯庸│││2││││。│││︶││││││├─┼─┼────────┼────┼─────────────┼─────────────┤│2│葉│106年12月24日23│5,000元│於106年12月24日22時56分、2│謝伯庸販賣第二級毒品，處有││︵│俊│時46分通話後約10│（起訴書│3時41分至43分、45分至46分│期徒刑參年柒月。未扣案之門││起│德│分鐘（起訴書誤載│誤載為1,│許，謝伯庸與葉俊德以門號│號Z000000000號行││訴││為23時55分）│000元）│0000000000號行動電話聯絡後│動電話壹支（含SIM卡壹張）││書│├────────┤│約10分鐘，2人於前開地點見│、犯罪所得新臺幣壹仟元，均││附││嘉義市○區○○街││面，謝伯庸交付2包甲基安非│沒收之，於全部或一部不能沒││表││288之6號套房││他命與葉俊德，葉俊德於其8│收或不宜執行沒收時，各追徵││編││││月28日生日前，在嘉義市興業│其價額。││號││││西 路萊爾富 旁小公園，交付5│││3││││千元與謝伯庸，謝伯庸因葉俊│││︶││││德生日，將其中4千元交付葉│││││││俊德作為生日禮金。││└─┴─┴────────┴────┴─────────────┴─────────────┘附表二：
┌─┬─┬──────────┬────────────────┬─────────────┐│編│轉│轉讓時間│轉讓方式│所處之刑及沒收││號│讓├──────────┤││││對│轉讓地點│││││象││││├─┼─┼──────────┼────────────────┼─────────────┤│1│陳│106年9月29日12時18分│於106年9月29日12時16分至18分許，│謝伯庸犯藥事法第八十三條第││︵│宥│通話後某時│謝伯庸撥打00-0000000號電話與陳宥│一項之轉讓禁藥罪，處有期徒││起│誠├──────────┤誠聯絡後，謝伯庸前往前開地點交付│刑柒月。未扣案之門號000000││訴││嘉義市○區○○路720│0.1公克之甲基安非他命與陳宥誠。│0000號行動話壹支（含SIM卡││書││號統一大飯店某客房內││壹張）沒收之，於全部或一部││附││││不能沒收或不宜執行沒收時，││表││││追徵其價額。││編││││││號││││││1││││││︶│││││├─┼─┼──────────┼────────────────┼─────────────┤│2│姓│107年1月6日19時27分│謝伯庸將0.1公克之甲基安非他命，│謝伯庸犯藥事法第八十三條第││︵│名│通話後某時│置於葉俊德停放在嘉義市○○○路萊│一項之轉讓禁藥罪，處有期徒││起│年├──────────┤爾富超商外之機車置物箱內，於107│刑柒月。未扣案之門號000000││訴│籍│嘉義市○○○路萊爾富│年1月6日19時26分至27分許，謝伯庸│0000號行動話壹支（含SIM卡││書│不│超商外│與葉俊德00-0000000號電話聯絡告知│壹張）沒收之，於全部或一部││附│詳││甲基安非他命已放妥後，稍後由不詳│不能沒收或不宜執行沒收時，││表│之││之成年人取走0.1公克之甲基安非他│追徵其價額。││編│成││命。│││號│年│││││4│人│││││︶│︵││││││起││││││訴││││││書││││││誤││││││載││││││為││││││葉││││││俊││││││德││││││︶││││└─┴─┴──────────┴────────────────┴─────────────┘