臺灣彰化地方法院107年度簡字第1011號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院107年簡字第1011號刑事判決

裁判日期：民國107年06月27日

裁判案由：賭博

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決107年度簡字第1011號聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告王麒韋上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第2662號），本院判決如下：
主文王麒韋犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除以下更正部分外，其餘均引用臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：犯罪事實欄第7行之「存入 文心怡 向臺中商銀申設之」，應更正為：「存入文心怡指定之臺中商銀」。
二、論罪科刑：㈠核被告王麒韋所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡爰審酌被告賭博之行為，可能會造成家庭生活支出之排擠效
應，導致其經濟地位更加惡化，尤其賭客傾家蕩產之後，為了償還賭債，有實施其他財產犯罪的可能，且如果賭博成癮，也有可能無法保護自己的財產，產生經濟上的剝削，加以現今賭博方式便利，以電腦或手機設備連上網路，即可輕易下注，此舉恐增進沈溺之速度，更應謹慎，惟念被告於犯後尚能坦承犯行、大學畢業之教育程度、職業為「保險服務業」、本案賭博之金額不多，犯罪情節非重、被告無前科素行良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。
四、關於賭博罪的不法利得沒收：㈠本院曾經以賭博罪之保護法益為理由，認為賭博罪並無不法利得問題（非產自於犯罪）。
㈡但本院曾在另案賭博不法利得沒收案件（本院106年度單聲
沒字第92號），就此部分囑託國立臺北科技大學 李傑清 教授進行法律鑑定。鑑定結果略為：
⒈行為人贏得之彩金，為直接實現犯罪構成要件所累計贏得之
財產，應屬直接產自於賭博罪之犯罪所得。在不法利得沒收立法之前，我國對於「應」沒收之物，僅限於刑法第266條第2項「在賭檯或兌換籌碼處之財物」，且在法律評價上，僅能對賭博罪的行為人，科處罰金。但新刑法導入不具刑罰性質的不法利得沒收（準不當得利的衡平措施），立法理由又明示採取不扣除成本的總額原則，確實將導致行為人的財產權陷於更不利的狀態，而有侵害賭博罪保護法益之虞。據此，可以推知立法者似乎僅重視現行沒收制度的一般預防與特別預防功能，而忽略對於行為人財產干預所衍生的憲法財產權保障、賭博罪保護法益的疑慮。
⒉立法者已經採取「總額原則」，就解釋論而言，彩金成本，
並非中性或是未受污染之成本，而是行為人為了實施犯罪（贏得彩金）而自願投入之成本，故無扣除而予以特別保護之必要。我國不法利得沒收的立法，是參考德國舊制立法而來，但德國已經於西元2017年7月1日修正，改採取淨額原則的立法，原則上應扣除支出，但實行犯罪或預備犯罪所支出或投資者，不予扣除，但履行對被害人因犯罪行為所生之給付，不在此限。且得估算之（第73條d）。因此，即便採取上開德國新沒收的淨額原則，成本不應扣除。
⒊賭博屬接續犯之一罪，若沒收過多的彩金，相對於賭博罪的罰金刑，已屬過苛，顯然有違比例原則。
㈢本院的觀點：
⒈贏得的彩金應屬不法利得⑴本院曾在相類似的案例，表達過賭博不論輸贏，都要處罰，而據以否認行為人贏得的彩金屬於不法利得。
⑵但從上開鑑定意見、文義解釋看來，彩金為行為人直接實施
犯罪構成要件行為而取得，應屬不法利得。這樣的解釋，符合文義，也與一般的理解相同，本院在本案修正之前的看法。
⒉應該將贏得的彩金與賭輸的金額，交互計算不法所得總額，
不應將賭輸的部分，列為成本⑴上開鑑定報告，似乎認為行為人賭輸的金額，為投入犯罪的
成本，不論採取總額原則或淨額原則，都不應該扣除賭輸的金額。
⑵但本院思考再三，認為賭博罪一般多數看法認為應該是接續
犯，多次對賭，均屬一罪，且賭博罪為對象犯，具有相對人，行為人之所以會將錢交給對方，是因為他賭輸了，行為人可以拿走對方的錢，是因為他賭贏了，這是賭博的本質，也就是透過「遊戲規則」（賭博契約），決定財富的歸屬。因此，行為人將錢交給對方，不是因為為了要賭博而支出，而是他賭輸了，財富變動的基礎在於「賭博契約」，並非行為人為了要實現賭博契約而投入，賭博罪的犯罪成本，應該行為人為了要賭博，而支出的費用，例如：為了去賭場乘坐計程車、為了上網賭博而去網咖消費，這些才是犯罪成本，賭輸的錢，是賭博契約的雙方約定，並非投入的成本。這樣的理解，符合一般人對於賭博的認知，我們會問賭博行為人：「你今天贏了多少」，雙方的認知應該是：扣到賭輸的錢，你獲利多少，因為每次都贏錢的行為人，實在是少數，背離一般人的生活經驗，單純只問「全然贏的錢」，無法表彰行為人整體財產變動狀態。
⑶因此，我們在計算賭博罪的不法利得總額時，應該以接續犯
的犯罪時間為準據，將賭贏、賭輸的金額交互計算，若收入大於支出，才有獲利，這才是賭博罪的不法利得。
⒊此外，過苛條款，應該考慮：是否過度侵害行為人財產權，
使賭博罪的保護法益受到侵害、賭博罪的法定刑與沒收金額是否不符合比例原則⑴賭博罪的保護法益，在於避免行為人賭輸了，可能違犯其他
財產犯罪、避免行為人賭輸了，為了「搏」回來，而無法有效保護自己的財產（賭博成癮，無法保護自己的財產，產生經濟上的剝削），「社會善良風俗」，似乎不能當成是刑法的保護法益，畢竟，是否為社會善良風俗，會隨著觀念、時代的進步而改變，美國的黑白種族隔離政策迄今不過50年，當時卻被認定為良善的風俗，多數人的價值觀，未必正確，以善良風俗作為刑法保護法益，過於危險。
⑵且從賭博罪保護法益、修法過程確實可以得知，立法者忽略
了不法利得沒收，可能會導致行為人的財產可能受到更嚴重的干預，進而使立法者原本要保護的法益，有受到侵害的可能。這些質疑，鑑定報告已經清楚指出，本院非常同意。因此，立法者一方面禁止行為人賭博，目的在怕行為人賭輸錢，另一方面卻又要全面剝奪不法利得、不問犯罪成本（這裡是以賭輸的錢為成本為假設），卻又造成比輸錢更嚴重的後果，確實自相矛盾。例如：行為人賭贏100萬元，賭輸100萬元，原本是不輸不贏，不會有立法者處罰賭博行為預設的法益保護侵害危險，但一旦採取總額原則的沒收，上開案例要沒收100萬元，又不能扣除100萬元的成本，反而造成原本的賭博行為不會有法益的侵害，卻因國家沒收100萬元，造成行為人受有財產損害，使賭博罪法益侵害受到侵害的結論。
⑶因此，除了個案行為人的各別因素外，我們應該考慮賭博罪
的保護法益，是否會因為沒收而受到侵害，及賭博罪的法定刑與沒收總額是否不符合比例。
㈣本案適用：被告於警詢稱其總共賭輸2萬多元，並未獲利，
本件聲請人並未請求本院沒收不法利得，亦無證據釋明被告有贏得賭金，本案並無不法利得，自無沒收的問題。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決書送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國107年6月27日
刑事第五庭法官陳德池以上正本證明與原本無異。
中華民國107年6月27日
書記官蔡亦鈞附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵字第2662號聲請簡易判決處刑書1份。
臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
107年度偵字第2662號被告王麒韋男32歲（民國00年0月00日生）
住苗栗縣○○鎮○○里○地00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、王麒韋明知文心怡（所涉賭博罪嫌，由本署另案偵辦中）以其位在彰化縣○○鎮○○○街○○○號住所，作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩簽賭站，並提供不詳之通訊軟體「Line」帳號給不特定賭客下注簽賭，竟仍基於賭博之犯意，於民國105年9月26日，以俗稱「後包車」之簽賭方式，向文心怡簽賭香港六合彩而與之對賭，並將簽賭金新臺幣（下同）26,200元，以現金存款之方式，存入文心怡向台中商銀申設之000000000000號帳戶。嗣因警方經於查獲文心怡後，清查其使用之上開帳戶金錢流向，循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告王麒韋於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人文心怡於警詢所述情節相符，復有證人文心怡之帳戶交易擷取資料在卷。顯見被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣彰化地方法院中華民國107年4月30日
檢察官蔡奇曉本件正本證明與原本無異中華民國107年5月8日
書記官侯凱倫附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。