裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第436號刑事判決
裁判日期：民國103年07月18日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第436號上訴人即被告 胡字宇
陳秀雲 共同選任辯護人 陳亮佑 律師
林永祥 律師上訴人即被告 林泳綺 選任辯護人 王世平 律師上訴人即被告 李玉婷
王詩瑋 上二人共同選任辯護人 陳榮哲 律師上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣 桃園 地方法院100年度易字第1083號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5239號、100年度偵字第18563號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡字宇、陳秀雲、林泳綺、李玉婷、王詩瑋共同犯賭博罪，胡字宇處罰金新臺幣參萬元，陳秀雲處罰金新臺幣貳萬捌仟元，林泳綺、李玉婷、王詩瑋各處罰金新臺幣壹萬伍仟元；以上罰金刑如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、胡字宇於民國98年1月20日，向案外人 莊漢陽 購得址設於桃園縣中壢市○○路○○○號1樓之廣聯盛電子遊戲場後經營，為該電子遊戲場之實際負責人（廣聯盛電子遊戲場之電子遊戲場業營業級別證登記負責人仍為莊漢陽），先後僱用陳秀雲負責櫃檯及招募管理該電子遊戲場其他員工等事務，僱用李玉婷、 李泳綺 、王詩瑋等人負責保管該電子遊戲場現金（含客人開分支付之現金及預備供客人洗分換現金所準備之現金）及開分、洗分等工作，其等即共同基於於公眾得出入之場所與賭客對賭財物之犯意聯絡，在公眾得出入之廣聯盛電子遊戲場內，擺設如附表編號1所示之「7PK滿天星」賭博性電動機具，接續與賭客賭博財物，其等與賭客賭博方式，係由賭客依1比1比例（即新臺幣＜下同＞1元換1分）兌換籌碼，再由開分員將電子遊戲機臺開分，賭客下注後，若機臺出現4條、順子、 同花順 及 葫蘆 ，即可得分，如未押中，該押注之賭金則歸胡字宇所有，藉此射倖性之方式計算輸贏，賭客並可選擇「洗分」方式，將積分以1比1比例（1分換1元）兌換現金後離開、或選擇續賭。 嗣經警 於100年2月9日17時許持法官簽發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲陳秀雲、李玉婷、 李泳琦 、王詩瑋及正在店內之賭客 黃順章 、 賴昭仁 、 邱國文 、 林志宗 等人，並扣得如附表所示之均屬胡字宇所有、用途各如附表所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：對於證人黃順章、賴昭仁、邱國文於檢察官偵查庭訊時以證人身分經具結後所為之證述，上訴人即被告胡字宇、陳秀雲、林泳綺、李玉婷、王詩瑋及其等辯護人雖以證人黃順章、賴昭仁、邱國文於警詢中有受警員不當影響為由，主張該等證人於檢察官偵訊時具結之證述，有刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在 云云 。惟查：證人黃順章於原審已證稱：我在檢察偵訊時所述是實話，檢察官未恐嚇或強迫我說我不想說的話，在警詢中雖然警察說話比較大聲，但我想我是之前有去過警察局的話，應該不會覺得怎麼樣，警員是有說過配合一下，你就可以今日離開的話，我想這是事實就配合警方等語（見100年度易字第1083號卷＜下簡稱：原審卷＞第74頁正背面、75頁正面）。顯見證人黃順章自始即依自己之自由意思為陳述，不論警員說話是否大聲或有何說法，其本人皆係根據事實為陳述，不受影響，況證人黃順章於原審已明白供證：我在檢察偵訊時所述是實話，檢察官未恐嚇或強迫我說我不想說的話等語，是該證人於檢察官偵訊時之證述無所謂顯不可信情況之例外條件存在。而證人賴昭仁於原審係證稱：我在警詢中的陳述是我自願的，但警員有跟我說如果我不承認的話，警察可以依照夜間不詢問規定，要扣留24小時，因為我賭博也是事實，所以我就承認等語（見原審卷第79頁正面），亦顯見縱使警員於警詢詢問賴昭仁時或有不當之言詞，惟此一不當言詞不影響證人賴昭仁於警詢中所為陳述之任意性，蓋證人賴昭仁是自願且因認為是事實之事始為如其警詢筆錄記載之陳述，其陳述自非因警員之不當言詞所導致，亦即其警詢中之陳述與警員之不當言詞並無因果關係，更遑論其於原審始終未稱有何不當訊問情事存在之檢察官偵訊筆錄，是亦不能認證人賴昭仁於檢察官偵訊時之證述有何顯不可信之情況存在。又證人邱國文於原審雖證稱：在警詢中警察叫我隨便報一個，當時所述非事實，警察逼我，叫我隨便找一個人代替，警察拿很多張照片給我看，我就隨便選一個，警員叫我趕快寫完，說承認的話可以早一點下班，因為時間快要11點了，警察叫我承認，看我要不要說而已云云（見原審卷第80頁背面至81頁正面）；惟其於原審同庭復證稱：在內勤檢察官訊問時，檢察官沒有對我強暴、脅迫或不正當方法，在內勤檢察官訊問時所述實在，在檢察官面前講的是事實，警察逼我沒有影響到我在檢察官的證述等語（見原審卷第81頁背面）。姑不論經原審勘驗證人邱國文之警詢錄音，顯示不僅無證人邱國文所稱：警察叫我隨便報一個，叫我隨便找一個人代替，叫我趕快寫完，說承認的話可以早一點下班之情形，且證人邱國文於警詢中針對警員詢問：「是和誰，剛剛你看那些照片是那一個（臺語）？」，立刻回答：「王詩瑋。」（見原審卷第124至129頁），而證人邱國文於原審既具結自承：檢察官沒對我使用不正當方法，在檢察官面前講的是事實，警察逼我沒有影響到我在檢察官的證述等語，則證人邱國文於檢察官偵訊時所述顯係出於自由意思，自不能以證人邱國文於原審所述與警詢筆錄錄音不符且無事證可證之所謂「警詢是警察逼我，叫我隨便找一個人代替」云云，認其於檢察官偵訊時之證述有何顯不可信之情況存在。綜上，證人黃順章、賴昭仁、邱國文於檢察官偵訊時之證述，均有證據能力。次按刑事訴訟法第248條第1項、第2項係規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問。」、「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限。」依此一規定，檢察官於偵查中訊問證人時，除有預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之例外情形外，檢察官對是否命被告在場，有裁量權，若檢察官命被告在場，始有被告得親自詰問之問題。且按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。經查：本案於原審審判程序，已給予被告胡字宇、陳秀雲、林泳綺、李玉婷、王詩瑋（含辯護人）詰問上開證人之機會（見原審卷第73頁以下），而完足為合法調查之證據，無不當剝奪被告等詰問權行使之問題，則該等證人於偵查中之證言，未經未在場之被告當面詰問及對質，不影響該等證人於偵查中陳述之證據能力（最高法院95年度台上字第6673號、99年度台上字第1391號、100年度台上字第2428號判決意旨參照）。被告辯護人曾以檢察官未保障在被告在偵查中之詰問權為由，爭執上開證人於檢察官偵訊時結證證言之證據能力，實係對被告之證人詰問權之誤解，自不足採。
二、另被告辯護人以被告聽說本案承辦警員 曾政欽 有不當行為為由，主張本件聲請搜索票之程序不合法云云。惟查：扣案如附表所示之物，係警員於100年2月9日17時許，持法官簽發之搜索票至廣聯盛電子遊戲場上址執行搜索查扣而得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見100年度偵字第5239號卷＜下簡稱：偵查卷＞一第9頁、74至78頁、80至83頁）。依卷附臺灣桃園地方法院100年2月9日搜索票之記載，受搜索人雖記載：「莊漢陽」、「 黃意淨 」，而非自莊漢陽受讓上開電子遊戲場、尚未登記之胡字宇或其他本案被告，惟關於搜索範圍係明確記載：「處所：桃園縣中壢市○○路○○○號及附連相連之建物」，此即被告胡字宇經營本案廣聯盛電子遊戲場之地點，且其應扣押物載明：「賭博性電玩之相關證據（如帳冊、賭資、賭博性電玩機檯等物）」，則警員持本案搜索票至搜索票所載應執行搜索處所即上開電子遊戲場所在地執行搜索，就搜索地點及應扣押物而言，並未逾越搜索票記載之範圍，是本案搜索係符合刑事訴訟法第128條第1項所定令狀搜索之規定。且按對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之，刑事訴訟法第122條第2項定有明文。此項規定之「相當理由」，僅需有其蓋然性逾百分之五十即可，無須達到確信之程度。而警方於偵辦案件之初，未在採取實際之搜索動作取得具體事證前，何人為真正之犯罪嫌疑人或被告，多未必明朗，是刑事訴訟法第128條第2項第2款但書明定：於被告或犯罪嫌疑人不明時，搜索票上得不予記載應搜索之人，雖然本件搜索票係有記載應搜索之人，與該款但書規定之情形，非全然相合，惟依此款規定觀之，搜索票上有關應加搜索處所之記載（見同條項第3款），猶重於應搜索人之記載。查：警方本件係根據檢舉並報請檢察官聲請取得搜索票（詳後述）至上址執行搜索，於警方搜索時，該遊戲場確有營業，亦有如黃順章、賴昭仁、邱國文等之賭客在現場與「7PK滿天星」電子遊戲機對賭財物，依此等客觀事實，已有相當理由足認：該遊戲場之現實經營者（當時警員根據登記資料認係莊漢陽）涉犯賭博罪嫌，該遊戲場場內與其營業有關之物均屬事涉賭博犯罪之應扣押之物，且於同營業時間在該遊戲場內之被告陳秀雲、林泳綺、李玉婷、王詩瑋亦同為賭博犯罪之共犯犯罪嫌疑人而有可能持有與該遊戲場賭博營業相關之應扣押之物，依刑事訴訟法第122條第2項之規定，警方自得對該遊戲場場內與其營業有關之物及對在場之被告陳秀雲、李玉婷、林泳綺、王詩瑋執行必要之搜索、扣押。是上述搜索票之受搜索人雖僅記載：「莊漢陽」、「黃意淨」，尚不影響本件搜索、扣押之合法性。又按搜索係為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，因搜索涉及人民財產權、居住權、隱私權之妨害，為保護人民此等權利，乃以「令狀主義」為原則，而法院於審查檢察官聲請核發搜索票時，除審查形式要件，即合法要件，如檢察官非於案件偵查中、司法警察官非因調查犯罪嫌疑人犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據而為聲請，或聲請時未以書面記載刑事訴訟第128條第2項所定各款事項經命補正不為補正等外，亦得審查實質要件，即刑事訴訟法第122條第1項、第2項所定「必要」、「相當理由」之存否。而法院審查「必要」、「相當理由」之實質要件，其證據之要求較為寬鬆，不須嚴格證明，僅以自由證明為已足，並由聲請之檢察官為釋明，於法官心證之形成上，亦無庸達到確信之程度為必要，此觀刑事訴訟法第159條第2項明定傳聞證據關於搜索之審查，不在排除之列，自可明瞭。又審判中之法院對於令狀搜索核發當否之事後審查，雖係賦予受處分人或被告再一次之司法保障，然應著重在其形式要件，即合法與否之審認，至於其實質要件，亦即刑事訴訟法第122條第1項之「必要」及第2項之「相當理由」與否之條件，因攸關當初偵查作為之方法、方向，及如何達到偵查目的之考量，其於偵查中所掌握之資料如何，原非法官於審酌核發搜索票當時所能全然知悉，應否搜索及其妥當性之判斷，既以自由證明為已足，所憑之證據資料僅須釋明，復不排斥傳聞證據，而以達於可信其搜索原因事實之蓋然率即可，故除非係出於風聞傳說、主觀臆測者外，倘其搜索票核發前之判斷有其合理之根據，自不宜遽指為違法（最高法院99年度台上字第4189號判決意旨參照）。查：本案係有市民向桃園縣政府警察局中壢分局分局長對位於桃園縣中壢市○○路○○○號之廣聯盛電子遊戲場有經營賭博性機具一事提出檢舉，該分局分局長交該分局行政組查處，該行政組之組長曾政欽即依分局長指示開始調查，嗣並取得秘密證人A1之指證警詢筆錄及A1提供之廣聯盛電子遊戲場店家所傳邀客人前往玩電動機具之簡訊（該簡訊有記載「廣聯盛」、「地址為內壢○○路000號」）、暨廣聯盛電子遊戲場之照片，認廣聯盛電子遊戲場涉有經營賭博性電動機具之嫌疑，乃經該分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經檢察官亦認有搜索之必要，向臺灣桃園地方法院法官提出核發搜索票之聲請，經承辦法官審核形式要件及實質要件後，認檢察官聲請時所附之筆錄等證據資料，已釋明核發搜索票藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物之相當理由及必要性，准予核發搜索票等情，有上有桃園縣政府警察局中壢分局分局長批示交該分局行政組查處之檢舉信、證人A1之筆錄、簡訊、桃園縣政府警察局中壢分局100年1月24日中警分行字第0000000000號函（主旨：報請檢察官指揮偵辦，並附曾政欽提出於檢察官之偵查報告）在卷可稽（見100年度他字第660號卷＜下簡稱：他字卷＞第3至13頁、18至21頁）。由此等證據觀之，足認：本案最初之檢舉，經警員初步調查後（刑事訴訟法第231條第2項規定參考），證實並非空穴來風，且查有具體事證，而有進一步調查廣聯盛電子遊戲場涉有經營賭博性電動機具嫌疑及蒐集證據之相當理由及必要性，不能認上揭聲請搜索票之過程有何瑕疵。至於被告辯護人以秘密證人所繪之草圖記載廣聯盛電子遊戲場下方一邊係臨（中壢市○○○路與被告胡字宇、陳秀雲於原審審查庭所提供之草圖及廣聯盛電子遊戲場下方應係位於中壢市○○路不符，及A1於警詢中係證稱：所換金錢是在該遊戲場廁所香皂盒取出等語，惟警察於100年2月9日搜索時該廁所並無香皂盒，而係面紙盒等為由，質疑秘密證人A1所述不實。惟法院對搜索票核發之必要性及有無相當理由，不須達到嚴格證明之程度，僅以自由證明為已足，並由聲請之檢察官為釋明即可，業見前述，本件警方開始調查廣聯盛電子遊戲場是否涉有經營賭博性電動機具嫌疑，起始於檢舉信，而非秘密證人A1，而秘密證人A1已為廣聯盛電子遊戲場涉有以分數兌換現金之供述，且於警詢有說出廣聯盛電子遊戲場之地址為○○路000號（見他字卷第7頁），並有提供載明廣聯盛電子遊戲場正確地址之簡訊為證，此等證據已顯示有調查廣聯盛電子遊戲場涉有經營賭博性電動機具嫌疑及蒐集證據之相當理由及必要性，至於秘密證人A1憑印象所繪草圖縱與被告胡字宇、陳秀雲嗣於法院審判中所提供之草圖不盡相符，亦不影響上揭其他證據已達前述自由證明之程度；另所謂香皂盒乃屬可移動之物，被告辯護人以嗣警方搜索時未見廣聯盛電子遊戲場廁所有香皂盒為辯，亦不足取。被告辯護人以此等理由質疑本件聲請搜索票程序之合法性，實有將有罪判決認定之證據要求誤植於聲請搜索票程序之證據要求，自有未當。被告辯護人固另又以證人 陳玟 溢於本院之證言，辯護稱：係承辦警員曾政欽出錢要證人 陳玟溢 故意作偽證咬廣聯盛遊藝場云云，質疑上述聲請搜索票之過程涉及不法。查：證人陳玟溢於本院102年7月5日作證時固指稱：是警員曾政欽拿錢要我去廣聯盛電子遊戲場玩，曾政欽事後有拿紅包給我，是曾政欽要我咬這家店有換現金，我在警詢及檢察官偵訊時之供述，是曾政欽叫我如何回答，在檢察官訊問前，曾政欽在外面跟我講要一定要咬死這家店云云（見本院卷第184至188頁）。惟證人曾政欽否認有證人陳玟溢所云之情形（見本院卷第266至267頁）。因證人陳玟溢要求接受測謊，本院爰囑託法務部調查局就其所稱：其受係警員指示或授意至廣聯盛電子遊戲場玩電子遊戲機等語，其至上開遊藝場開分所用之現金，是警員交付等語，及其嗣後有收受某人轉交之1萬元紅包等語，是否有說謊或未說謊之反應，然經該局鑑定結果，陳玟溢就上開問題之回答，經測試未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊，有該局103年5月30日調科參字第00000000000號函在卷足憑（見本院卷第351頁）。而本院基於以下之理由，認證人陳玟溢於本院之證言難以憑信：證人陳玟溢於檢察官偵訊時確有要求不要與廣聯盛電子遊戲場之老闆與店員一起開庭，經本院合議庭當庭勘驗其偵訊錄影畫面無誤（見本院卷第267頁背面，另見偵查卷第50頁），已見證人陳玟溢於偵查之初即表現出不願與本案被告在法庭上見面之意思，若其當初係出於警員授意拿警員交付之金錢至廣聯盛電子遊戲場，嗣又在警詢、檢察官偵訊時配合警員指示為偽證，復願意收受警員之紅包1萬元，顯見其當時是願意配合警方指示，其又如何會向檢察官表示不願與本案被告在法庭上見面之意，已啟人疑竇。而證人陳玟溢於本院初次作證時，因其稱外號為「小寶」，在被告辯護人詰問其是否係秘密證人A1筆錄中所稱之「小寶」時，其竟直接自稱其本人即係秘密證人A1，並證稱：該秘密證人筆錄是曾政欽做好給我看，我沒有過收過店家簡訊．本案他字卷秘密證人有蓋指印之簡訊翻拍照片是曾政欽叫我蓋的，我確實有做卷附之A1秘密證人筆錄，我記得這份筆錄，筆錄上的蓋的是我右手 大姆 指指印云云，惟經本院當庭拆閱本案他字卷內所附秘密證人A1之真實姓名對照表發現該對照表所載之秘密證人A1對照表之姓名非證人陳玟溢之姓名（此對照表未提示於在場之訴訟關係人觀看，以上見本院卷第184頁背面至188頁），復經本院當庭命法警採取陳玟溢之指紋，連同秘密證人A1之筆錄原本，送請囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以指紋特徵比對法、指紋電腦比對法鑑定結果證實，秘密證人A1筆錄上之指紋（共16枚）確實均非陳玟溢之指紋，而係某特定人者，有該局102年9月12日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第231頁）。足證證人陳玟溢所云：自己係秘密證人A1，是其在卷附簡訊翻拍照片上蓋指印之證述內容，顯有虛妄不實之嫌，亦可證證人曾政欽於本院作證稱：匿名筆錄之受詢問人不是陳玟溢等語，確屬實情（見本院卷第266頁背面），是證人陳玟溢於本院所為之上揭證述已難採信。嗣於上開鑑定結果附卷，被告辯護人閱卷得知該結果後，證人陳玟溢於103年1月17日再至本院第二次作證時，雖改口稱：
「（你確定你有作秘密證人A1筆錄？）可能是另外一個『 羅振華 』的。（『羅振華』是怎麼跟你聯絡？）我記得他有跟我講他有去做廣聯盛電子遊戲場證人的筆錄。（你怎麼知道有個叫『羅振華』的人？）因我們在廣聯盛電子遊戲場有一起打台子，有互留電話，有時候私下有聯絡。（你怎麼知道『羅振華』有作秘密證人筆錄？）他有跟我講的。（什麼時候講的？）事情發生以後。」云云（見本院卷第267頁正背面）；惟比對其於本院第一次作證時就其所稱見到另一人或另二人情形時所述：「（除了你是經警方授意去的，你有無在派出所或警局見到別人也被授意做同樣的事情？）有一個，他（指曾政欽）拿給我是本人拿給我，他私底下又有拿給另外一個。（你有看到嗎？）我是有看到他叫另外一個人到外面。（在哪裡？）走廊。（何時的事？）就當天查獲那天，我有看到他叫另外一個到走廊那邊，做什麼事我不曉得，差不多跟我一樣高，年紀比我大，約四十多歲，姓名我忘記了。（你除那次看過那位年紀約四十多歲的人，有無在警局或派出所見過這個四十幾歲的人？）沒有。我們到中壢分局蓋手印，有一個人跟我一起回去，就是組長帶我及另外一個人一起回去作手印。（你去不止一次，都是你一個人去？）第一次及最後被查獲那次是組長帶我去，中間都是我一個人去。」云云（見本院卷第186至187頁）；既然證人陳玟溢於本院第二次作證時證稱：「『羅振華』有跟我講他有去做廣聯盛電子遊戲場證人的筆錄，因我們在廣聯盛電子遊戲場有一起打台子，有互留電話」云云，則此「羅振華」，顯非其於本院第一次作證時所稱之「於查獲當天所看到被曾政欽叫到走廊那邊」云云之另一人，亦非「到中壢分局蓋手印時，組長帶其及另外一個人一起回去作手印」云云之另一人。蓋此「羅振華」係陳玟溢所稱：在廣聯盛電子遊戲場一起打台子見到、且自稱有做秘密證人筆錄之人，而非與其本人一起出現在中壢分局或在本案查獲當日一起在現場之人。是證人陳玟溢所述與「羅振華」相識經過之證言，不僅不能建立起此「羅振華」與警方授意或指示有何關連性之合理懷疑，且證人陳玟溢於本院第一次作證時並未提及有「羅振華」之人，而其於本院第一次作證時所述之「另一人」或「另二人」，復與其於本院第二次作證時所稱之「羅振華」顯非同一人，其為何於本院第一次作證時未曾提及有「羅振華」之人，卻於本院囑託鑑定證實陳玟溢並非秘密證人A1後，證人陳玟溢始於本院第二次作證時稱另有「羅振華」之人？其此一證言變化過程，殊啟人疑竇，證人陳玟溢之證述顯有重大瑕疵，自不足以憑為否定本件聲請搜索票程序合法性之依據。綜上，本件搜索既屬合法，則依該搜索票搜索取得之扣案證物，即有證據能力。
三、對於本件判決所引用之被告以外之人（含共同被告）於審判外所為之其他陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均未爭執其證據能力（見本院卷第108頁背面、120頁背面），且經本院於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，被告及其等辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第379頁以下），本院審酌該等證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，且為證明相關事實所必要，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力。
四、至於上揭證人之警詢筆錄及證人陳玟溢、林志宗於警詢、檢察官偵訊時之證述，本院並未採為不利於被告認定之證據，自無庸論述該等供述證據證據能力之問題，於此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告胡字宇固坦承其為廣聯盛電子遊戲場實際負責人之事實，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：我經營之遊戲場並無洗分換錢之賭博情事云云，被告胡字宇並又辯稱：我在100年1月15日已將廣聯盛電子遊戲場賣給 趙芳 賜云云。被告陳秀雲固坦承其受僱於胡字宇，在廣聯盛電子遊戲場內擔任櫃檯小姐之事實，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：該遊戲場並無賭博，開分後不能洗分兌換金 錢云云 。被告林泳綺、李玉婷、王詩瑋均矢口否認犯行，被告林泳綺辯稱：我於查獲當天到廣聯盛電子遊戲場是去娛樂云云；被告李玉婷辯稱：我是100年1月1日開始在廣聯盛電子遊戲場工作，做到同月8日或9日就離職，我查獲當天到廣聯盛電子遊戲場，是因我離職時未將廣聯盛電子遊戲場大門遙控器鑰匙等物歸還，我才在查獲當天到廣聯盛電子遊戲場要將廣聯盛電子遊戲場大門遙控器鑰匙等物交還陳秀雲，查獲當天在我身上查扣之金錢與遊戲場無關，是我祖母過世的奠儀云云；被告王詩瑋辯稱：我不是廣聯盛電子遊戲場員工，我查獲當天是與李玉婷約好在內壢火車站見面，時間到她沒有出現，我打電話給她，她叫我過去廣聯盛電子遊戲場，我才過去云云。
二、經查：
㈠、被告胡字宇自98年1月20日起接手經營廣聯盛電子遊戲場並擔任實際負責人之事實，為被告胡字宇自承在卷，而證人即卷附之廣聯盛電子遊戲場之電子遊戲場業營業級別證影本所記載之登記負責人莊漢陽於偵查中亦具結證稱：我已於98年1月20日將廣聯盛電子遊戲場賣給胡字宇等語（見100年度偵字第5239號卷＜下簡稱：偵查卷＞二第133頁，另見同卷第145至147頁之桃園縣政府100年4月18日府商登字第0000000000號函、商業登記抄本、桃園縣政府99年5月18日電子遊戲場業營業級別證＜編號：限00000000號、廣聯盛電子遊戲場業＞）。被告胡字宇另雖辯稱：我在100年1月15日已將廣聯盛電子遊戲場賣給 趙芳賜 ，同年1月15日至31日陸續交接，有給趙芳賜點看機台云云（見偵查卷二第130頁），並於偵查中提出買賣契約為證（見偵查卷二第121至122頁），證人趙芳賜於偵查中固亦證稱：我於100年1月15日向胡字宇買廣聯盛遊戲場，100年2月1日開始接手，我延續胡字宇以前雇用之員工，就陳秀雲一人云云（見偵查卷二第141頁）。惟迄100年2月11日止，廣聯盛遊戲場於稅捐機關登記之負責人仍為被告胡字宇，有財政部稅務入口網站之查詢資料在卷可稽（見偵查卷二第127頁），則所謂在100年2月1日之前，被告胡字宇已與趙芳賜交接完畢說法之真實性，已有待存疑。又被告陳秀雲係被告胡字宇所僱用負責廣聯盛電子遊戲場櫃檯事務及招募其他員工之人，為被告胡字宇於檢察官偵訊時自承在卷（見偵查卷二第131頁），且為被告陳秀雲於檢察官偵訊時供承無誤（見偵查卷二第80頁），然被告陳秀雲於100年2月10日檢察官偵訊時仍稱：老闆是胡字宇，發錢的人是胡字宇，不是莊漢陽等語（見偵查卷二第80頁）。以共同被告陳秀雲上述負責之事務觀之，其在廣聯盛電子遊戲場之地位僅次於負責人胡字宇，若在100年2月1日之前被告胡字宇已與趙芳賜交接完畢，如何會在100年1月15日至100年2月9日本案查獲日止之長達逾半個月之期間內，陳秀雲皆不知有換或將換負責人之事。況被告胡字宇於檢察官偵訊時自承其一星期會去廣聯盛電子遊戲場一次（見偵查卷二第131頁），則此長達逾半個月之期間內，在有會同趙芳賜於現場點看機台之情況下，又焉會就更換負責人之事對陳秀雲始終隻字未提？被告胡字宇所辯：因忙著交接點收，沒有跟陳秀雲說云云（見偵查卷二第130頁），殊與常理有悖，證人趙芳賜證稱：我去是中午，陳秀雲當時是晚班，故未見到云云（見偵查卷二第143頁），亦難採信。再參以：①對本案警方查獲之call客資料（見偵查卷二第164頁之扣押物品清單），被告胡字宇承認係其所製作用以打電話招攬客人之物（見偵查卷二第131頁），惟證人趙芳賜於檢察官偵訊時，卻表示不知這些call客資料是做何用途（見偵查卷第143頁），顯示趙芳賜對廣聯盛電子遊戲場相關事物並不了解；②被告胡字宇於原法院審查庭訊問時，原供稱：我是廣聯盛遊戲場老闆，直到被查獲當天也還是等語，隨後在法官提示偵查卷所附之買賣契約，訊問：「為何之前表示已轉讓給他人經營？」後，始以聽錯法官意思之語來應付（見100年度審易字第1679號卷第63頁背面），應足認被告胡字宇迄100年2月9日止，應尚為廣聯盛電子遊戲場負責人，其所稱：其與趙芳賜在上述期間已交接完畢云云，不足採信。
㈡、廣聯盛電子遊戲場內擺有「7PK滿天星」機具99台，經警於100年2月9日17時許持法官簽發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得如附表所示之物之事實，亦有上開搜索票、如附表所示扣案物品之扣押物品清單可證。而此搜索合法，業見前述。
㈢、被告陳秀雲為被告胡字宇僱用在廣聯盛電子遊戲場擔任櫃檯人員並負責招募其他員工之事實，為其二人自承在卷，已見前述。又廣聯盛電子遊戲場於被告胡字宇經營期間，確有由賭客依1比1比例以現金兌換籌碼（1元1分），由開分員開分，賭客以「7PK滿天星」機具下注後，若押中即可得分，如未押中，押注賭金歸胡字宇所有，賭客並得洗分，將積分以1比1比例兌換現金（1分換1元）後離開等事實，業據證人即於100年2月9日17時許警方至上址執行搜索時亦在現場與「7PK滿天星」對玩之賭客黃順章、賴昭仁、邱國文於檢察官偵訊時結證及證人黃順章、賴昭仁於原審結證明確（見偵查卷二第42至43頁、46至47頁、52至53頁，原審卷第73至75頁、78至79頁）；其中證人黃順章於檢察官偵訊時並指證稱：
開分後如果不玩，店裡小姐會把錢放在廁所面紙盒內，叫我們去拿，我曾於99年11月、12月間跟黃意淨、林泳綺換過5、6千元，這二位都是店內的開分小姐等語；證人賴昭仁於檢察官偵訊時亦指證稱：我在廣聯盛電子遊戲場內以金錢開分，俟玩結束後，向場內小姐要求將剩餘分數換回現金，小姐過來看過機台分數，就將錢放置在廁所面紙盒中，我再去拿，因為我們客人都知道換錢，所以如果真要上廁所的人，要等其他人換完錢，才可以去上廁所，我有向林泳綺換過現金等語；證人邱國文於檢察官偵訊時亦指證稱：我在廣聯盛電子遊戲場是看機台上面分數，跟小姐說，小姐會將錢放在廁所衛生紙盒，我於100年2月1日有在該遊戲場兌換過金錢，剩600分，跟王詩瑋換錢，我再拿400元給她，她拿1千元給我，王詩瑋是上早班，被查獲時她已下班等語；上開三位證人於原審作證時皆證稱：於檢察官偵訊時所述實在等語。又證人黃順章於原審除仍為與檢察官偵訊時所述基本事實相同之證述內容外，並在被告五人當中當庭指證是被告林泳綺為其換現金，復證稱：「（＜提示100偵卷5239號第17至20頁並告以要旨＞那天警察提供照片，給你作指認，是只有給黃意淨還有林泳綺的照片嗎？）有很多，當時警察提供照片指認印象中不到10張。（你本來就知道林泳綺的名字就叫做林泳綺嗎？）不知道，是當天指認時才知道的。（那天警察請你作指認時，有要求你一定要認出來到底誰跟你換過錢？）沒有，警察只是要我們指認出有跟誰換過，並沒有要求我們指出是誰。」等語（見原審卷第73頁背面至75頁）。證人賴昭仁於原審除仍為與檢察官偵訊時所述基本事實相同之證述內容外，並在被告五人當中當庭指證被告林泳綺曾為其換現金，復對其於檢察官偵訊中曾指查獲當日為其兌換現金之人為被告林泳綺之證述，澄清證稱：「（＜提示100偵5239號第43頁並告以要旨＞你在偵訊說，當天你是跟林泳綺換到五千元，跟你剛才所述不同，有何意見？）因為當初警察提供照片事實上沒有我當天換的人的照片，因為我之前有跟林泳綺換過，所以我說是林泳綺。」、「（你剛才所述，100年2月9日你不是跟林泳綺換錢，為何在警詢時你跟警察說你是跟林泳綺換錢？）因為我之前有跟林泳綺換過錢，所以我才說是林泳綺。（警察提示的照片沒有當天你跟她換的那個人，為何沒有跟警察說呢？）因為警察說，我可以指認曾經跟誰換過錢，所以我才指認林泳綺。」等語（見原審卷第78至79頁）。證人邱國文於原審作證時雖改口稱：在廣聯盛電子遊戲場剩的分數我會直接玩掉，在警詢中指認王詩瑋是因警察逼我找一個代替，我就隨時選一個，之前到該遊戲場未見過王詩瑋，我沒有跟王詩瑋換過錢云云（見原審卷第80頁正背面、81頁正面、82頁正面），惟證人邱國文於原審復證稱：「（在內勤檢察官詢問時之證述，是否實在？＜提示並告以要旨＞？）實在。（為何與今日所述不同？）因為警察逼我這樣做，我也是辦法，但是在檢察官前面講的是事實。（所以警察逼你，沒有影響到檢察官的證述？）沒有。（請你再確認一下，為何今日上開證詞與偵查時所述不同？）我今天已經記不得了。」等語（見原審卷第81頁背面）。查：
經原審勘驗證人邱國文之警詢錄音，顯示不僅無證人邱國文於原審所稱：警察叫我隨便報一個，叫我隨便找一個人代替，叫我趕快寫完，說承認的話可以早一點下班之情形，且證人邱國文於警詢中針對警員詢問：「是和誰，剛剛你看那些照片是那一個（臺語）？」，係立刻回答：「王詩瑋。」有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第124至129頁），證人邱國文於原審所謂：警員叫我隨便報一個云云，要非可採，且由原審勘驗筆錄及證人邱國文於原審之證述：當時警員拿很多張照片給我看等語（見原審卷第80頁背面）可知，警員於警詢中係提示多張照片供邱國文指認，而非單一照片指認（證人黃順章、賴昭仁於警詢中之指認亦同），在如此所謂「隨便」選一個並非自己親身體驗事實之情況下，其如何會在檢察官偵訊時仍明白證稱：我剩600分，我後是跟王詩瑋換錢，我再拿400元給她，她就拿1千元給我，王詩瑋是上早班，查獲當時她已經下班等語（見偵查卷二第53頁），並於原審審理時未否認其於檢察官偵訊時所述內容之真實性，復於被追問為何其於原審所述與檢察官偵訊時所述不同時，以「我今天已經記不得了」云云，規避問題之回答，一反其於同庭先前證述內容顯示其對警詢中之狀況記憶猶新之情形，則證人邱國文於原審所為變易前詞之證述，實有迴護被告、同時又未敢否認偵訊筆錄之明顯傾向，其此部分證述之證據價值薄弱，自不足採。
㈣、證人黃順章、賴昭仁、邱國文皆係警方於100年2月9日17時許持法官簽發之搜索票至上址執行搜索時在現場查獲之賭客，與被告等實無何嫌隙可言，被告等對此亦無爭執，而證人黃順章、賴昭仁、邱國文於檢察官偵訊時及證人黃順章、賴昭仁於原審所述之廣聯盛電子遊戲場有以分數換現金之賭博基本事實，互核相符，且對兌換現金之人均有明確之指認，所為證述自得就本案具有接續犯性質（詳後述）之賭博犯罪事實，互為補強，而被告李泳琦、王詩瑋皆於警方於100年2月9日17時許持法官簽發之搜索票至上址執行搜索時亦皆在現場之事實，亦可進一步佐證證人黃順章、賴昭仁、邱國文之指證可以憑信。被告辯護人雖以上揭證人對兌換現金之確定日期、時間、班次未為明確證述之點，來質疑該等證人證言之憑信性。惟由證人黃順章、賴昭仁、邱國文之證述可知，其等於被查獲時皆非第一次至廣聯盛電子遊戲場與「7PK滿天星」遊戲機對玩，而人之記憶會隨時間之經過而淡退，即使就過往親身經歷之不重要事件發生之確切時間，亦復如此，尤其是日常生活被認為是稀鬆平常之至電子遊戲場與遊戲機對玩之過往事實，一般人理應不會去刻意記憶其係某日或某時刻至該處玩遊戲機，而僅係對其等過往至該遊戲場玩遊戲機之大概經過及所接觸之人有所記憶而已，則上揭證人對所證述之兌換現金之確定日期、時間或班次未能確定，與常情並無相違，自不能憑為否定或減弱該等證人證言證明力之依據。是被告胡字宇經營之廣聯勝電子遊戲場確有以前開方式利用「7PK滿天星」遊戲機與客人對賭財物即以機台分數兌換賭金之情事，且被告陳秀雲、林泳綺、王詩瑋皆受僱，或負責該遊戲場櫃檯及總管現場事務、或負責為賭客開分、洗分兌換現金，自與被告胡字宇間有犯意聯絡及行為分擔。該等被告否認該遊戲場有賭博情事，及被告林泳綺辯稱：我於查獲當天到廣聯盛電子遊戲場是去娛樂云云，被告王詩瑋辯稱：我不是廣聯盛電子遊戲場員工，我是與李玉婷約好見面，時間到她沒有出現，我打電話給她，她叫我過去廣聯盛電子遊戲場，我才過去云云，顯然皆屬事後卸責、編設之詞，不足採信。
㈤、廣聯勝電子遊戲場之大門遙控器（附鑰匙）係在被告李玉婷身上查獲之事實，為被告李玉婷自承在卷（見偵查卷二第59頁），並有扣案之大門遙控器可證（見扣押物品清單）。被告胡字宇於檢察官偵訊時係供稱：廣聯勝的員工，當初有陳秀雲、李玉婷、 張嘉文 ，就這三個人，我不知道 林詠綺 是否也是員工，我都是找陳秀雲負責徵人，我大概一個禮拜左右才進去一次云云（見偵查卷第131頁）。縱不論被告胡字宇所述：其不知林詠綺是否也是員工一節，是否屬實，惟由其此一供述及廣聯勝電子遊戲場之大門遙控器（附鑰匙）係由被告李玉婷保管，已可證被告李玉婷確實亦係廣聯盛電子遊戲場之員工，且相較王詩瑋、林詠綺，被告胡字宇對李玉婷較為信任，並可證被告李玉婷所述：我從100年1月1日才開始在廣聯盛電子遊戲場做事，至同年8日或9日就離職，只做一個禮拜，我知廣聯勝老闆是胡字宇，是因我看過胡字宇放在抽屜的身分證及之前小姐跟我說胡字宇是老闆云云，顯屬虛妄。況若如被告李玉婷所稱：我於100年1月8日或9日離職云云，然為廣聯盛電子遊戲場財物之安全，被告胡字宇或陳秀雲豈會容忍一僅工作一星期之離職員工於離職一個月後之100年2月9日始交還廣聯盛電子遊戲場大門遙控器（附鑰匙）等重要物品，被告李玉婷所述之其於100年2月9日在查獲現場之緣由，亦殊與常情有悖。又上揭證人黃順章等人之證言，不僅可證同案被告王詩瑋確係廣聯盛電子遊戲場之現職員工，同案被告王詩瑋上揭辯解應屬事後編設之詞，且可證被告李玉婷所述：我查獲當天回廣聯盛電子遊戲場是要還陳秀雲遙控器鑰匙，王詩瑋是我朋友，因去找我，才在廣聯盛電子遊戲場出現，王詩瑋不是員工，我們二人之後要去逛街云云（見偵查卷二第59頁、84頁），亦屬虛構，益顯證被告李玉婷所辯均不足採，其於本案查獲當時顯仍為廣聯盛電子遊戲場現職員工，且其任職於廣聯盛電子遊戲場之起始時間遠在100年1月1日之前無誤。又警方於查獲本案當時，在被告李玉婷身上當場起獲現金193000元，為被告李玉婷自承在卷（見偵查卷二第59頁）。現金193000元，金額頗高，顯非尋常一般人會隨身攜帶到處走動之金額，被告李玉婷雖辯稱：查獲當天在我其身上為警查扣之金錢與遊戲場無關，是我祖母過世的奠儀云云，並提出訃文為證。惟查：被告李玉婷顯為廣聯盛電子遊戲場查獲當時之現職員工，且該遊戲場實際負責人被告胡字宇對被告李玉婷有信任關係，故該遊戲場大門遙控器鑰匙始會在被告李玉婷身上查獲，此見上述證據及論述自明。而本件警方查獲之時間係當日17時許，除查獲被告李玉婷等員工外，同時查獲賭客黃順章、賴昭仁、邱國文、林志宗等人，且賭客黃順章、賴昭仁、邱國文於查獲當日皆有支付現金開分玩「7PK滿天星」機台，其中賴昭仁當日並有換到三次現金之事實，為其等於原審審判時證述在卷（見原審卷第73頁、79頁背面、80頁正面），可見廣聯盛電子遊戲場於查獲當日確有營收，惟警員於該日並未於該遊戲場櫃台處查獲現金，反而在負責保管遊戲場大門遙控器鑰匙之被告李玉婷身上查獲193000元之大筆數額現金，依此等情況證據實足以認定該筆193000元即係本案被告供賭客開分所收取及預備供賭客洗分所準備之金錢無訛。至於被告李玉婷於法院審判中提出之訃文，依其記載（見原法院審易字卷第
73、74頁，本院卷第59至60頁），其祖母過世日為99年12月25日、公祭出殯日為100年1月9日，皆已在被告李玉婷為警查獲日－100年2月9日之前一個月及逾一個月之事，參以「奠儀」通常是出殯前即應致意之一般禮俗，縱不論身為孫女之被告李玉婷是否係辦理其祖母喪事之主事者，亦要無於自己祖母出殯後之一個月，仍將祖母過世所收奠儀隨身攜帶至遊戲場之理，顯見該查獲現金與被告李玉婷祖母之奠儀無關，其此一辯解，亦無足可採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告五人所辯顯均屬事後卸責之詞，不足採信，其等賭博犯行均洵堪認定。
四、另檢察官起訴書證據清單所列之證人林志宗，因於偵查中即未指認被告五人中任一人係其在廣聯盛電子遊戲場玩「7PK滿天星」機台時為其洗分換錢之人，於原審復又證稱：不確定有在廣聯盛電子遊戲場洗分換錢，因為那裡有好幾家云云（以上見偵查卷第39頁，原審卷第77頁正面），證述內容含糊不清，本院認該證人於偵審中之證言，不足以憑為有利或不利於被告認定之證據；另證人陳玟溢證言之證據價值殊值存疑，業見前述，其於檢察官偵訊中所為不利於被告之證言，亦不宜作為認定本件犯罪事實之依據，是本院未採納該二證人於檢察官偵訊時之證言作為認定本案犯罪事實之證據，於此敘明。又證人陳玟溢經本院囑託法務部調查局鑑定未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊，業見前述，被告辯護人竟以可能機器問題或陳玟溢個人身體狀況等臆測之詞，要求再對陳玟溢進行測謊鑑定，核屬對已調查之同一證據再行聲請調查，核無再行調查之必要（刑事訴訟法第163條之2第4款規定參考）。再按測謊鑑定形式上基本程式要件之第一要件即為：「經受測人同意配合」（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參考），本院之所以將證人陳玟溢送測謊鑑定，係證人陳玟溢於本院第一次作證後數度主動來信要求本院對其實施測謊鑑定（見本院卷第219頁、336頁），證人曾政欽於本院作證時及之後並未表示願意接受測謊，本院亦認案件既已在法院審判中，在證人未主動表示願意接受測謊之情況下，法院不宜強要證人表示同意配合測謊，且於證人曾政欽至本院作證時，被告辯護人亦未當庭詢問證人曾政欽是否有接受測謊之意願（見本院卷第266至268頁），在曾政欽未表示同意配合之情形下，被告辯護人聲請將證人曾政欽送測謊鑑定，與上述測謊鑑定形式上基本程式要件，尚屬有違，自難准許。又因前開搜索之合法性業經建立，A1之真實身分為何，本院亦認無調查之必要，併此敘明。
參、論罪及不另為無罪諭知部分：
一、核被告五人本案所為，均係犯刑法第266條第1項前段之於公眾得出入之場所賭博財物之普通賭博罪。按如數行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，係屬接續犯，而為包括之一罪。查：本案被告胡字宇自98年1月20日起至100年2月9日止，陸續僱用被告陳秀雲、李玉婷、林泳綺、王詩瑋為員工，在廣聯盛電子遊戲場擺設「7PK滿天星」電子遊戲機具，每日持續開業，與不特定賭客對賭財物，其等顯然係於密接時間，在同一地點，持續侵害同一法益（社會法益），其等與各個賭客對賭之行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為多數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應皆屬接續犯，而各論一普通賭博罪。公訴人認被告五人皆應論以一罪之理由，係援引集合犯理論，尚有誤會。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；又共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最高法院77年台上字第2135號、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。被告胡字宇、陳秀雲、李玉婷、林泳綺、王詩瑋就彼此所犯之賭博行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、公訴意旨另認：被告五人上開行為，另共同涉犯刑法第268條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌等語。惟按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。且按圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。是即便依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩。是被告五人本案犯行尚難認與刑法第268條圖利供給賭博場所或聚眾賭博二罪之犯罪構成要件相當。此外，復查無其他積極證據足證被告五人有圖利供給賭博場所或聚眾賭博之罪嫌，其等此部分犯罪應屬不能證明，本應為無罪之諭知。惟因公訴意旨認被告五人此部分犯嫌係與其等前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
三、公訴意旨另以：除前揭論罪科刑部分外，被告胡字宇於98年1月20日向莊漢陽購得廣聯盛電子遊戲場，為廣聯盛電子遊戲場之負責人，其明知營利事業級別證上之負責人已經變更，必須再依電子遊戲場業管理條例規定，重新領得營業級別證，始得經營電子遊戲場業，竟共同基於違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，僱用有犯意聯絡之陳秀雲擔任櫃檯人員，李泳綺、李玉婷、王詩瑋擔任開分員，其等五人共同在廣聯盛電子遊戲場內擺設電動機具違法經營，嗣於100年2月9日17時許為警在上址查獲，因認被告五人另共同涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處罰之罪嫌等語。經查：
㈠電子遊戲場業管理條例業於98年1月21日修正公布，98年4
月13日施行，該條例第15條修正前係規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，修正後則規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，是98年1月21日修正公布之電子遊戲場業管理條例第15條，其處罰客體已改為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者」，不同於修正前規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，本件起訴意旨所指之營業級別證，係指上述修正後之規定，合先敘明。
㈡再按修正前之電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段規
定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」，第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，上開第15條所謂之「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，係指未依同條例第11條第1項申請營利事業登記證及營業級別證，進而取得營利事業登記而言，並不包含辦理營利事業登記後，登記事項有變更，卻未辦理變更登記之情形。故「按商業因轉讓其負責人即生效力，至未為辦理負責人變更登記，僅生不得以其事項對抗善意第三人之效力，若原登記人未依電子遊戲場業管理條例第11條規定辦理變更登記，除應依第24條處罰外（罰鍰），另應請受讓人儘速向主管機關辦理變更登記，上揭情事尚非屬遊戲場業管理條例第15條規範之範疇。」之意旨，業經經濟部96年12月19日經商字第00000000000號函示在案（見本院臺南分院98年度上易字第245號刑事判決）。同理，現行同條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，係指未依現行同條例第11條第1項規定申請登記及取得電子遊戲場業營業級別證之情形，並不包括取得電子遊戲場業營業級別證後，登記事項有變更，未辦理變更登記之情形。另卷附之桃園縣政府100年4月18日府商登字第0000000000號函亦謂：「（廣聯盛電子遊戲場）本府認定合法登記之負責人為莊漢陽，因該遊戲場業已依規定領有電子遊戲場業營業級別證，得合法經營，故無上開條文（現行電子遊戲場業管理條例第15條）之適用。」（見偵查卷二第145頁背面），亦採相類見解。查：被告胡字宇自98年1月20日起向莊漢陽購得廣聯盛電子遊戲場經營權，為該遊戲場之實際負責人，其於盤購廣聯盛電子遊戲場後，並未變更該遊戲場之電子遊戲場業營業級別證之負責人登記，為證人莊漢陽於檢察官偵訊時證述在卷（見偵查卷二第133、134頁），並有該電子遊戲場業營業級別證可憑（見偵查卷二第147頁），惟依上開說明，被告胡字宇自莊漢陽處購得領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場，縱未辦理負責人變更登記，亦僅構成電子遊戲場業管理條例第24條規定之行政責任，而與同條例第22條所定之罪無涉。是被告胡字宇雖未辦理負責人之變更登記，因廣聯盛電子遊戲場係領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場，自仍不符合電子遊戲場業管理條例第22條所定之處罰要件。此外，復查無其他積極證據足證被告五人有公訴人所指此部分犯行，此部分犯罪應屬不能證明，原應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告五人前揭論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由及量刑、沒收：
一、原審對被告五人論罪科刑，固非無見，惟被告五人本案所為尚難認與刑法第268條圖利供給賭博場所或聚眾賭博二罪之犯罪構成要件相當，業見前述，原審認被告五人同時成立刑法第268條圖利供給賭博場所及聚眾賭博二罪，尚有未當。
且原審判決對被告辯護人就本件搜索合法性等事項之爭執，均疏未交待，亦有可議。被告五人提起上訴，猶執陳詞，否認犯罪，固無理由，惟原審判決既有上述違誤、可議之處，無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告五人素行，有本院被告全國前案紀錄表在卷可考，被告胡字宇係廣聯盛電子遊戲場之實際負責人，被告陳秀雲可謂該遊戲場之現場主事者，除負責櫃檯事務外，並負責招募新進員工，罪責較其他受僱人即被告李玉婷、林泳綺、王詩瑋為重，並斟酌電子遊戲場進行賭博犯行有損社會善良風俗，及考量廣聯盛電子遊戲場之規模、經營時間長短、查獲之賭博性電動機台數量、被告五人均否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併均諭知易服勞役之折算標準。
三、扣案如附表編號1所示之電動賭博機具及IC板，為當場賭博之器具，依刑法第266條第2項規定宣告沒收；附表編號2至32所示之扣案物品，均應屬經營廣聯盛電子遊戲場之實際負責人即被告胡字宇所有且供被告等共同犯本案所用或預備所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。附表編號33所示之自被告李玉婷身上起出之現金193000元，雖非在賭檯或兌換籌碼處查扣之財物，然應係賭客開分所支付之費用及預備供賭客洗分兌換現金準備之物，業見前述，此筆現金應屬經營廣聯盛電子遊戲場之實際負責人即被告胡字宇所有且供被告等共同犯本案所得或預備犯罪之物，亦依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。至被告林泳綺身上遭查扣之現金13900元，數額不高，日常生活隨身攜帶類此數額之現金，難認係異乎尋常，被告林泳綺並否認與本案有關，且警方於其身上並未查到與本案相關之物，尚難認其有為廣聯盛電子遊戲場保管何物之情形，與被告李玉婷情況不同，自難認與本案有關連性，不能宣告沒收。至於其他扣案物品如被告胡字宇之身分證影本、莊漢陽之身分證影本及電子遊戲場營業級別證等，均與本案賭博犯行無關連性，爰均不併宣告沒收，附此敘明。
伍、被告李玉婷本案最後言詞辯論期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國103年7月18日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官潘長生法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴以真中華民國103年7月22日附錄：本案論罪科刑法條全文。
刑法第266條：
（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。