裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1100號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月10日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第1100號抗告人即自訴人 高建文 自訴代理人 姜志俊 律師被告 許弘明 上列抗告人因被告許弘明背信等案聲請法官迴避，不服臺灣臺北地方法院中華民國105年9月10日裁定（105年度聲字第2251號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：本件自訴人以被告許弘明涉犯背信等罪嫌，對被告許弘明提起自訴，由原臺灣臺北地方法院刑事第七庭之合議庭承審在案，其後經該庭審判長法官雷淑文、法官王筑萱、法官李子寧以103度自字第95號判決自訴不受理；聲請人不服判決提起上訴，經本院以105年上易字1432號判決，撤銷原判決，發回原法院審理，先由前述原合議庭成員進行承審，嗣因原法院法院組織更動，進而改由審判長法官章曉文、法官王筑萱、法官李子寧所屬之合議庭承審等情，業經原法院調取上開案件卷宗審閱無訛，並有卷附原法院
103度自字第95號判決1份在卷可憑。自訴人雖指該案經發回後，仍由發回前同一合議庭之受命法官李子寧審理，依刑事訴訟法第17條第8款規定，該參與前審裁判之法官並未自行迴避，合於同法第18條第1款之聲請推事迴避事由云云。
然刑事訴訟法第17條第8款所稱「推事曾參與前審之裁判」，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之推事進行更審程序，因該推事前後所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列。而本件承審法官並無就同一案件參與下級審之審判後，復參與上訴審之審判之事實。此外，原法院亦查無承審法官有刑事訴訟法第17條各款應自行迴避而不迴避之具體事證，故自訴人指摘上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審」裁判，應自行迴避乙節，顯有誤會。另自訴人又以後案承審法官，在「前次審」中作出不受理判決，並於該判決理由中載明渠等之心證及法律見解，而主張該承審法官其執行職務有偏頗之虞，進而聲請迴避等語。惟原法院前裁判係以自訴人並非該被訴事實之被害人為由，而為不受理之程序判決，並未就本件犯罪事實作出實體認定，更何況審判獨立乃憲法所設之制度性保障，受裁判者若對判決不服，自可依法救濟，而非以法官之法律見解與自身不同，即可認為法官執行職務有偏頗之虞，是自訴人此部分之主張，顯為一己之主觀臆測，自與刑事訴訟法第18條第2款之要件不符。從而，原法院承審之合議庭既無刑事訴訟法第17條所稱之法官應自行迴避之事由，亦查無同法第18條第2款所稱執行職務有偏頗之虞之情形，是本件聲請為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：觀之司法院釋字第178號解釋文之不同意見書闡釋，「前」無「下」義，將「前審」解釋為「下級審」，並非合理；蓋推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，其法理之依據為「任何推事，對於自己所為之裁判，無法為公平之裁判」；故凡合於「對於自己所為之裁判為裁判」之情形者，均為參與「前審」裁判。從而刑事訴訟法第17條第8款所謂「前審」，實不宜過於狹解釋，是本件更審程序中之三位承審法官，其中二位曾參與上級審發回更審前之同級審裁判，該二位法官對於該案既已形成心證，如再由該二位法官負責審判，自有固執成見之疑慮，故該承審法官雷淑文、王筑萱、林子寧法官於本件更審程序應予迴避，以利本案得獲公平、公正之審判。又前述三位法官於103年度自訴字第95號判決既已作成不受理自訴在案，可知渠等就有利於被告之心證業已形成，難認其執行職務已無偏頗之虞，請鈞院審酌上情，撤銷原判決，另為妥適之裁判云云。
三、經查：㈠本件抗告人即自訴人高建文（下稱抗告人）以被告許弘明涉
犯刑法第335條第1項侵占罪、同法第342條第1項背信罪，向原法院提起自訴，原法院以103年度自字第95號案件受理在案，嗣由該院刑事第七庭合議庭承審後（審判長法官雷淑雯、法官王筑萱、法官李子寧），以該件自訴人顯非因犯罪而直接受有損害之人為由判決自訴不受理；經自訴人即抗告人不服向本院提起上訴，復由本院以105年度上易字第1432號將原判決撤銷，發回原臺灣臺北地方法院，有上開刑事判決書1件在卷可稽。
㈡抗告意旨雖以：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，其
法理之依據為「任何推事，對於自己所為之裁判，無法為公平之裁判」；故凡合於「對於自己所為之裁判為裁判」之情形者，均為參與「前審」裁判。從而刑事訴訟法第17條第8款所謂「前審」，實不宜過於狹解釋，是本件更審程序中之三位承審法官，其中二位曾參與上級審發回更審前之同級審裁判，該二位法官對於該案既已形成心證，如再由該二位法官負責審判，自有固執成見之疑慮，故該承審法官雷淑文、王筑萱、林子寧法官於本件更審程序應予迴避，以利本案得獲公平、公正之審判等語。惟按刑事訴訟法第17條第8款所稱「推事曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，業據司法院大法官會議釋字第
178號解釋文闡述明確。次查，前揭案件係經本院撤銷發回由原法院更為審理，則原法院並非「下級審」，已如前述；揆諸首揭說明，自難認符合刑事訴訟法第17條第8款所指「法官自行迴避」之事由。抗告意旨執以指摘原裁定此部分不當，核無足採。
㈢抗告意旨另以：三位法官於原法院103年度自訴字第95號判
決既已作成不受理自訴在案，可知渠等就有利於被告之心證業已形成，難認其執行職務已無偏頗之虞云云。惟查：原法院103年度自字第95號判決雖經撤銷發回，仍屬同一審級，非有刑事訴訟法第17條第8款所指「推事曾參與前審之裁判」之情形，發回前之原承辦法官於案件發回後尚無自行迴避之問題，原裁定基此駁回聲請人有關「法官應自行迴避之聲請」，經核亦無不合。抗告人又以原承辦法官曾以不受理之程序判決駁回其自訴，認承辦法官有偏頗之虞云云；惟原法院前裁判係以自訴人並非該被訴事實之被害人為由，而為不受理之程序判決，並未就本件犯罪事實作出實體認定，更何況審判獨立乃憲法所設之制度性保障，受裁判者若對判決不服，自可依法救濟，而非以法官之法律見解與自身不同，即可認為法官執行職務有偏頗之虞，是自訴人此部分之主張，顯係僅為其主觀之臆測，要難認屬一般通常之人所具有之合理觀點。本院復查無其他積極事證足認原承辦法官就執行職務有何偏頗之虞，而造成審判不公平之情事，核與刑事訴訟法第18條第2款規定之要件尚屬有間。抗告意旨以原承辦法官有刑事訴訟法第18條第2款法官應自行迴避之事由，暨原承辦法官就執行職務有偏頗之虞，而造成審判不公平之情事為由，執以聲請法官迴避，難認有據。
㈣綜上所述，本件既無法官應自行迴避之事由，又無具體事證
足認承審法官執行職務有偏頗之虞，則原裁定以抗告人所為請求並無理由駁回其聲請，於法尚無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原法院裁定不當，為無理由，其抗告應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年11月10日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官石于倩中華民國105年11月14日