裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第650號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第650號上訴人即被告 彭英怡 選任辯護人 楊隆源 律師上訴人即被告 陳冠廷 上一人選任辯護人 廖芳萱 律師上訴人即被告 陳弦昇 上一人選任辯護人 洪大明 律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第225號，中華民國102年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第718號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於彭英怡、陳弦昇、陳冠廷被訴共同殺人未遂部分均撤銷。
彭英怡、陳弦昇、陳冠廷共同傷害人之身體，彭英怡處有期徒刑貳年；陳弦昇、陳冠廷各處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、彭英怡曾於民國（以下同）98年7月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於100年11月25日以99年度訴字第88號刑事判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，於100年12月19日判決確定，現仍在緩刑期間。陳弦昇前於99年6月間因妨害風化案件，經臺灣新竹地方法院於99年10月4日以99年度竹簡字第310號簡易判決判處有期徒刑3月，如 易科 罰金以新臺幣1,000元折算1日，緩刑2年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，而於99年11月2日判決確定；嗣因其未遵期履行，經臺灣新竹地方法院於100年12月15以100年度撤緩字第126號裁定撤銷緩刑，而於101年2月1日確定，於101年4月18日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。
二、彭英怡、陳弦昇、陳冠廷及 周昀龍 （周昀龍對 莊峻策 傷害部分，因犯罪嫌疑不足，故經臺灣新竹地方法院檢察官另為不起訴處分確定）於100年1月8日5時許，在新竹市○區○○路○○○號「錢櫃KTV」8樓包廂內喝酒唱歌完畢，甫欲離開之際，惟彭英怡因酒後情緒失控，不耐久候電梯，以腳猛踢該樓之電梯，適有至該「錢櫃KTV」消費之同樓層客人 莊竣策 在該樓櫃臺前結帳時，聽聞電梯突然發出巨大聲響，莊竣策遂回頭查看發生何事，彭英怡誤以為莊竣策瞪他致內心不爽，遂走至櫃臺欲與莊竣策理論，惟遭其同行友人拉回。隨後莊竣策之同行友人 白庭碩 至同樓層櫃臺與莊竣策交談，彭英怡竟先以傷害之犯意趨前以右拳大力揮擊白庭碩後腦一下，白庭碩因無端遭人毆打，欲與彭英怡理論，雖彭英怡遭其友人攔阻拉至電梯門前，莊峻策為免衝突擴大，亦攔阻欲上前理論之同行友人白庭碩，然白庭碩則擺脫其友人莊峻策攔阻，衝往電梯門前欲找彭英怡理論，雙方因而發生拉扯。
三、斯時彭英怡與其同行之友人陳弦昇及陳冠廷竟另行共同徒手毆打莊峻策，致莊峻策受有右側頭部及左後枕部挫傷瘀腫及右肩挫傷與肌腱炎等傷害（被告彭英怡、陳弦昇及陳冠廷被訴傷害莊峻策部分，業據告訴人莊峻策於原審撤回告訴，經原審判決公訴不受理確定）。嗣彭英怡、陳弦昇及陳冠廷另行起意，基於共同傷害白庭碩之犯意聯絡，先由陳冠廷以拳毆擊白庭碩頭部二下，接續腳踹白庭碩二下，彭英怡亦接續同前傷害白庭碩之同一犯意，旋即高舉左拳毆打白庭碩頭部一下，陳冠廷接續以拳毆擊白庭碩頭部一下、腳踹白庭碩一下，彭英怡接續揮拳毆打白庭碩頭部三下，陳冠廷再自櫃臺上拿筆接續往白庭碩頭部猛刺三下，彭英怡繼由白庭碩後方接續用力揮拳毆打白庭碩頭部四下，白庭碩不敵，搖晃、無力地退至櫃臺左方，陳冠廷、彭英怡仍同時衝上前，陳冠廷繼以腳猛然往白庭碩身體踢一下，彭英怡繼則以極大力道及揮拳半徑之右勾拳毆打白庭碩頭部一下，致白庭碩重心不穩摔出而跌坐在地，身體癱軟致無力反抗，彭英怡仍接續舉右腳猛踹白庭碩頭部一下，陳冠廷則在旁繼續猛踢白庭碩，此時白庭碩已完全無招架之力癱軟在櫃臺後方地上，陳弦昇見狀，更趨前徒手猛擊已倒於地之白庭碩。
四、斯時周昀龍誤以為綽號「 小胖 」之友人亦參與毆打白庭碩，為表示相挺「小胖」之行動，竟與彭英怡、陳冠廷、陳弦昇等人基於共同傷害白庭碩之犯意聯絡，以腳踢向白庭碩4下，致白庭碩受有左大腿挫傷、左肩挫傷等傷害（按周昀龍被訴傷害白庭碩部分業經原審判處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定），待發現「小胖」並未參與其中，旋即退出旁觀，並將陳弦昇拉開。
五、白庭碩於遭受連續毆打頭部受傷倒地之際，陳冠廷則隨手自旁邊清潔車上拾起木柄拖把1支，欲繼續毆打白庭碩，因遭旁人阻擋，遂將該拖把丟棄在地，斯時陳冠廷仍不甘休，竟抓住白庭碩之腳，將白庭碩拖到櫃臺正前方， 俾利 繼續毆打，彭英怡見狀，旋以拖把之木柄接續猛擊白庭碩背部上方靠近頸部處一下，嗣其於欲再繼續毆擊白庭碩時，因遭旁人阻攔致其手持之木柄拖把失準擊中櫃臺致拖把之木柄斷裂為兩節，仍欲持斷裂之拖把木柄繼續毆打白庭碩時，因遭旁人阻攔未果；當時遭周昀龍勸阻拉開之陳弦昇即接續以拳毆打及腳踹白庭碩，並持前述斷裂之拖把頭毆打丟擲白庭碩，此時彭英怡復遭其他圍觀民眾阻擋在旁，陳弦昇見狀，即自彭英怡手中接過上開斷裂之拖把木柄，高舉該木柄由上朝下、極用力的朝倒在地上之白庭碩接續毆擊四次，直至該木柄再度斷裂仍繼續以斷裂之木柄猛擊毆打白庭碩，彭英怡則接續以腳猛踢白庭碩一下，並用力以腳踩白庭碩四下，隨後彭英怡、陳冠廷及陳弦昇方因友人攔阻始罷手而與其他同行友人搭乘電梯至「錢櫃KTV」1樓揚長而去。
六、白庭碩因受彭英怡、陳弦昇、陳冠廷及周昀龍四人上開共同以拳打腳踢方式，致受有頭部外傷併蜘蛛腦膜下腔出血、右側顏面骨骨折、右額撕裂傷6公分、結膜瘀血、嗅神經受損、左側傳導性聽力障礙合併耳鳴及左胸挫傷等傷害。嗣經警調調閱上開錢櫃KTV之監視錄影畫面，於同（8）日20時許，分別通知彭英怡、陳弦昇、陳冠廷及周昀龍到案說明，始循線查悉上情，並扣得上開共同傷害所用之木柄拖把1支。
七、案經白庭碩及白庭碩配偶 呂婉綺 訴由新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第65頁反面、第78頁反面、第82頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開如事實欄第二段至第三段、第五段至第六段所述傷害之事實，業據被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇三人於本院調查與審理時均供承認罪在卷（本院卷第66頁、第79頁、第83頁、第174頁）；核與證人 徐福堂 （當日與被告彭英怡、陳弦昇、陳冠廷同往喝酒唱歌之友人）於警詢及檢察官偵訊時之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第718號偵查卷【以下簡稱偵卷】第20頁至第21頁、第116至第124頁）、證人 孫政緯 （即前開「錢櫃KTV」高級襄理）於警詢及檢察官偵訊時之證述（見偵卷第26頁至第28頁、第116頁至第124頁）、證人莊竣策（告訴人白庭碩案發當時之同行友人）於警詢及檢察官偵訊時之證述（見偵卷第29頁至第31頁、第116頁至第124頁、第130頁至第134頁）、證人即告訴人呂婉綺（告訴人白庭碩之配偶）於警詢及檢察官偵訊時之證述（見偵卷第32頁至第34頁、第116頁至第124頁、第130第至第134頁）、證人即告訴人白庭碩於警詢及檢察官偵訊時之證述（見偵卷第110頁至第112頁、第130頁至第134頁）、證人徐福安（當日與被告彭英怡、陳弦昇、陳冠廷同往喝酒唱歌之友人）於警詢及檢察官偵訊時之證述（見偵卷第22頁至第25頁、第116頁至第124頁）等情節大致相符；並有扣案之木柄拖把1支（扣押物品目錄表見偵卷第65頁及原審100年度訴字第225號刑事卷宗【以下簡稱原審卷】一第173頁）、錄影監視畫面照片32張（見偵卷第35頁至第50頁）、告訴人白庭碩之新竹市南門綜合醫院乙種診斷證明書2份、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份（見偵卷第68頁至第69頁、第128頁）、檢察官100年2月9日勘驗監視錄影畫面之勘驗筆錄1份、南門綜合醫院100年1月31日（100）南綜醫字第097號函附告訴人白庭碩之受傷情形及病歷0份（見偵卷第135頁、第136頁至第141頁）、告訴人白庭碩提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書3份（見原審100年度審訴字第279號刑事卷【以下簡稱審訴卷】第39-1頁、原審卷一第160頁至第161頁）、告訴人白庭碩南門綜合醫院病歷翻譯社翻譯之中譯本1份（見原審卷一第16頁至第21頁）、南門綜合醫院100年6月28日（100）南綜醫字第660號函附之告訴人白庭碩病歷資料（見審訴卷第53頁至第68頁）、原審101年1月3日勘驗筆錄（見原審卷一第30頁至第33頁）、告訴人白庭碩遭圍毆之警員勘驗紀錄（見偵卷第5頁）、新竹市警察局第三分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第62頁至第65頁）、告訴人白庭碩傷勢照片1張（見偵卷第67頁）等各在卷可資佐證。
二、同案共同被告周昀龍於如事實欄第四段所述，以腳踢向告訴人白庭碩四下，旋即退出，並將被告陳弦昇拉開等情，業據周昀龍於檢察官偵查與原審供稱：我係因誤以為綽號「小胖」之友人亦參與毆打告訴人白庭碩，為表示相挺「小胖」之行動，始以腳踢向告訴人白庭碩四下，待發現「小胖」並未參與其中，旋即退出；我踢中告訴人白庭碩左大腿及左肩等語在卷（見偵卷第17頁、第120頁、第121頁、原審卷一第
155頁）。
三、經查：
㈠.本件案發當時與告訴人白庭碩之同行友人即證人莊竣策於案發後當日（100年1月8日）在警詢調查時供稱：「案發當時我跟我同事白庭碩在『錢櫃KTV』8樓櫃臺前，正在向櫃臺人員結帳買單時，感覺身後有一夥男子酒醉很吵鬧，我當時心想：遇到這種情況最好不要去瞄對方，更不要被對方意圖挑釁而遭殃，趕緊買單結帳走人才是上策。未料該夥人之中有一名身材十分壯碩之男子，不知何故（可能是對方認錯人或酒醉意圖滋事，看人不爽）突然猛力揮拳毆打白庭碩頭部一拳，我回頭一看對方很多人，當下立即拉著頭部被歐一拳的白庭碩，心想吃點悶虧就算了，不要為此引發衝突，故一面強拉著白庭碩，一面勸他不要再跟對方言語衝突，怎奈我一人仍無力勸阻，致我二人遭該夥男子毆打受傷。我的頭部、手腳四肢因對方拳打腳踢而受傷瘀腫，白庭碩則遭對方拳打腳踢之外，還被對方打倒在地上踹，及被拿拖把猛打，打到拖把斷成3、4節，、、。」、「犯嫌對我拳打腳踢。我的頭部、手腳四肢因對方拳打腳踢而受傷瘀腫。」、「我不認識犯嫌，彼此沒有仇隙。」、「我要對犯嫌提出傷害告訴。」等語（偵卷第30頁、29頁）；繼於100年1月24日在檢察官偵查時陳稱：「我認為（被告）彭英怡踹電梯門正常人的反應都會回頭看看一下發生何事，只因為這樣就把人打成這樣，白庭碩與對方無恩怨，、、。」各等語（偵卷第123頁）。
是由案發當時在場之目擊證人莊竣策之證述可知，本案告訴人白庭碩與其同行友人莊竣策二人均與被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇及共同被告周昀龍等一夥人互不相識，且彼此並無恩怨仇隙；被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇等人於案發當時係因於上開「錢櫃KTV」8樓包廂內唱歌喝酒後，因酒後偶發事件鬧事，遂於酒後以拳打腳踢並以當場拾得之拖把毆打等方式，群起圍毆告訴人白庭碩及其同行友人莊竣策等情至明。
㈡.本件案發當日情景如下：
1.案發當日5時7分30秒起至5時10分2秒許之期間，告訴人白庭碩與其同行友人莊竣策共同走至櫃臺前欲結帳，而被告彭英怡等人則至白庭碩二人身後電梯處準備按電梯離開，當時櫃台至電梯距離目測約3-4公尺；隨後白庭碩臨時離開櫃臺折回包廂欲拿皮包。斯時彭英怡等人則在樓梯口聚集喧鬧，嗣彭英怡因等不到電梯，遂以腳踢電梯並敲打電梯門，莊竣策遂轉頭觀看，彭英怡發覺，遂走至櫃臺要對莊竣策嗆聲，莊竣策見狀，則假裝手持行動電話與人通話，不理會彭英怡，隨後彭英怡則為其同行友人即被告陳冠廷等人攔阻，拉回電梯前。此時白庭碩則走回櫃臺與莊竣策交談並背對彭英怡等人，而彭英怡當時則在電梯口附近叫囂挑釁，隨後突然衝向櫃臺以右手揮拳之方式大力毆打白庭碩後腦一下，白庭碩當時則轉頭欲上前理論，然為莊竣策攔阻拉住；而彭英怡亦被其友人攔阻拉至電梯門前處。
2.自同日5時10分29秒起至5時11分3秒許之期間，告訴人白庭碩則擺脫其友人莊竣策阻攔，衝往電梯門前欲與被告彭英怡理論，斯時白庭碩等人與彭英怡等人之雙方即從電梯門口前開始發生拉扯，其中有KTV的服務生在中間幫忙阻擋、隔開，雙方一直拉扯到櫃臺前，而原本攔阻彭英怡這方之友人此時在拉扯中亦開始參加攻擊白庭碩等二人。莊竣策在人群中，遭被告陳冠廷自後方架住，致莊竣策因此摔倒，並跌至走道。經過上開混亂拉扯場面，莊竣策被摔到走道後，被告陳冠廷轉而朝白庭碩頭部揮拳兩下，續腳踹白庭碩兩下，白庭碩被迫落單退至櫃臺前，斯時有一位服務生走到白庭碩身前欲加保護，然彭英怡則趁隙衝向白庭碩突然以左拳毆打白庭碩頭部一下，陳冠廷則接續對白庭碩頭部揮打一下，再以腳踹白庭碩一下，並以手指著白庭碩叫罵；嗣彭英怡再上前接續揮拳打白庭碩頭部二至三下。
3.嗣自同日5時11分6秒起至5時11分40秒許之期間，被告陳冠廷則自櫃臺上拿筆往白庭碩頭部接續猛刺三下，被告彭英怡則自白庭碩後方用力揮拳毆打白庭碩頭部四下，白庭碩不敵，搖晃、無力退至櫃臺左方；其中有服務生從中欲勸阻隔開，防止白庭碩被打，然陳冠廷及彭英怡仍不罷手，掙脫服務生之阻擋同時衝上前去，由陳冠廷抬腳猛然往白庭碩身體一踢，彭英怡亦同時上前揮拳毆打白庭碩頭部一下，致白庭碩重心不穩摔出，而跌坐在地；斯時彭英怡見白庭碩跌坐在地無力反抗，仍上前抬起右腳用力朝白庭碩頭部猛踹一下；隨後被告陳弦昇與共同被告周昀龍走上前來，陳冠廷則在旁不斷以腳踢白庭碩，白庭碩被逼只好退至櫃臺後方。
4.迨自同日5時11分41秒起至5時12分9秒許之期間，被告陳弦昇趨前彎腰毆打已倒地之白庭碩，隨後始被友人及共同被告周昀龍拉開；而周昀龍亦上前不斷以腳踹白庭碩數下，嗣被告陳冠廷自櫃臺前方地上拿起一支木柄拖把，欲毆打白庭碩惟遭旁人阻擋，遂將拖把丟棄在旁。然陳冠廷仍不甘休，竟抓住白庭碩之腳，將白庭碩拖至櫃臺正前方；被告彭英怡見狀，旋拾起該拖把，以木柄猛擊白庭碩背部上方靠頸部處一下，嗣欲持該木柄拖把繼續毆擊時，因遭旁人阻攔致木柄失準遂擊中櫃臺而斷裂為二截，惟仍繼續持斷裂之拖把木柄欲毆打白庭碩，因遭旁人阻攔未果。陳弦昇原本被周昀龍拉開後，又趨上前接續拳毆及腳踹白庭碩，並持櫃臺上斷裂之拖把頭毆擲白庭碩，隨後被周昀龍拉開。
5.嗣自同日5時12分19秒起至5時12分43秒許之期間，被告彭英怡復遭其他圍觀民眾阻擋在旁，被告陳弦昇見狀，即自彭英怡手中接過上開斷裂之拖把木柄，朝倒在地上之白庭碩接續毆打四次，直至該木柄再度斷裂仍繼續以斷柄猛擊白庭碩；嗣彭英怡即接續以腳猛踢白庭碩一下，繼以腳踩白庭碩四下。嗣至同日5時12分47秒許至5時13分40秒期間，彭英怡等人均退至電梯門口處，隨後彭英怡、陳冠廷及陳弦昇等人仍欲折回毆打白庭碩，惟遭友人攔阻，迨至同日5時13分42秒至14分許始自8樓大廳搭乘電梯至「錢櫃KTV」1樓揚長而去。
6.上開過程，業經檢察官於100年2月9日、原審於101年1月3日分別勘驗案發現場之監視錄影光碟明確，製有勘驗筆錄各在卷可資佐證，並據檢察官、被告與其辯護人及告訴人白庭碩等於原審均表示過程記載符合勘驗內容，均無意見各等語明確（偵卷第135頁、原審卷一第30頁至第32頁）；此外並有錄影監視畫面照片32張在卷可稽（見偵卷第35頁至第50頁）。被告彭英怡事後於本院審理時，改口辯稱：我只有用手打他頭部，沒有拿木柄打白庭碩云云，被告陳冠廷於本院審理時另辯稱：一開始我是拿木柄，但我沒有拿木柄打白庭碩，只有用手腳踢打，木柄後來被我丟在地上云云；均核屬事後卸責之詞，均難採信，併予敘明。
7.由上開勘驗過程之情景可知，本件純屬偶發事件，肇因於被告彭英怡於上開「錢櫃KTV」8樓包廂內唱歌喝酒完畢後，嗣在前述「錢櫃KTV」8樓大廳因等不到電梯，遂以腳踢電梯並敲打電梯門，嗣因被害人中之莊竣策轉頭觀看，被告彭英怡發覺不爽，遂走至櫃臺對告訴人白庭碩、莊竣策等二人嗆聲叫囂挑釁所致引起本案，繼由被告彭英怡、陳冠廷與陳弦昇及共同被告周昀龍四人以拳打腳踢方式或持筆或持木柄拖把共同圍毆告訴人白庭碩至明。
㈢.依告訴人白庭碩遭受被告彭英怡、陳冠廷與陳弦昇及共同被告周昀龍四人以前述拳打腳踢或持筆或持木柄拖把共同圍毆，致於案發後當日經送醫急救治療，嗣告訴人白庭碩於100年1月13日出院等情，此有前揭南門綜合醫院乙種診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（偵卷第68頁至第69頁、第128頁）、南門綜合醫院100年1月31日（100）南綜醫字第097號函附告訴人白庭碩之受傷情形及病歷（偵卷第136頁至第141頁）、南門綜合醫院病歷翻譯社翻譯之中譯本（見原審卷一第16頁至第21頁）、南門綜合醫院100年6月28日
（100）南綜醫字第660號函附告訴人白庭碩病歷資料（見審訴卷第53頁至第68頁）等各在卷足憑。依上開醫院診斷證明書與病歷所載，告訴人白庭碩係於100年1月8日入院治療，受傷部位分別有頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、右側顏面骨折、臉部（右額）撕裂傷、左大腿、左肩、左胸等處挫傷各等情，除有上開醫院診斷證明書、病歷資料及南門綜合醫院病歷翻譯社翻譯之中譯本外，復有告訴人白庭碩於案發當日之傷勢照片（偵卷第67頁）在卷足憑。由此可見，告訴人白庭碩受傷部位係分佈在頭部、右側顏面、臉部（右額）、左大腿、左肩、及左胸等處，顯然並非單一集中在頭部一處應可認定。參照告訴人白庭碩之配偶呂婉綺於案發後之100年1月24日在檢察官偵查時陳稱：其夫即告訴人白庭碩已出加護病房，在家修養，案發後送醫急救醫治時有開刀，是顏面骨折；其夫現在意識清楚，可以出庭（偵卷第123頁）；另依告訴人白庭碩於100年2月9日在檢察官偵查時供稱：其於案發當天遭人攻擊，除頭部受傷外，其左胸、左手臂有受傷，被告等人主要是對其胸部以上部位攻擊，其腳部沒有受傷；其已於100年1月13日出院；其並不認識被告彭英怡等人，亦與被告彭英怡他們無過節等語（偵卷第131頁、132頁、130頁）。是依告訴人白庭碩與其配偶呂婉綺上開證述可知，告訴人白庭碩並不認識本案被告彭英怡等人，亦與被告彭英怡等人互不相識，且無嫌隙過節；且告訴人白庭碩除其頭部受傷外，另外身體之左胸、左手臂等處亦有受傷。由此可見，告訴人白庭碩既與被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇等人互不相識，並無仇隙，且告訴人受傷部位分散於頭部與身體左胸、左手臂等處，並非全部集中頭部要害部位，無論從告訴人白庭碩身體受傷部位或被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇等人就案發當時之主觀犯意以觀，堪認被告彭英怡等三人在主觀上顯然只有傷害人身體之犯意至明。
㈣.綜上所述，被告彭英怡、陳冠廷及陳弦昇三人辯稱，渠等只有傷害之犯意等情應堪採信。本件被告彭英怡等三人傷害犯行事證明確，均堪認定。被告陳弦昇之辯護人主張告訴人白庭碩業已通過警察大學考試（按應指警專進修班考試），可認告訴人所受傷勢僅屬傷害，並無致死情事；故聲請向新竹市警察局第三分局調取告訴人白庭碩之身體健康檢查體檢表，證明被告所為僅是傷害犯行，而無殺人未遂情事一節（本院卷第82頁、第91頁、110頁），已無必要，附此敘明。
四、
㈠.檢察官起訴書就被告彭英怡、陳冠廷及陳弦昇三人就所犯如事實欄第二段至第六段所述對告訴人白庭碩部分，認均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。惟訊據被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇三人均堅決否認有檢察官所指稱之殺人未遂罪犯行，均辯稱：渠等並無殺人之意思，只有傷害犯意等語。被告三人之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另為被告辯護如下：1.被告彭英怡之辯護人辯稱：被告並不認識告訴人白庭碩，當天純粹偶然相遇因為誤會起衝突，被告與告訴人並無任何仇怨，因此沒有任何殺人的動機，更沒有要致告訴人於死之意。被告當天因飲酒之故，因此行為於過程中確有失控狀態，而此失控狀態不能等同有殺人犯意，僅能認為被告有傷害之意。有關扣案之木柄，質地輕脆，經原審勘驗結果，被告並未以木柄毆打告訴人之頭部，只有以手毆打告訴人頭部。2.被告陳冠廷之辯護人辯稱：本案是酒後發生，被告與告訴人白庭碩間不熟識，被告只是幫助朋友打群架，否則被告三人人高馬大，如被告真有意要殺被害人，則告訴人傷勢應更嚴重，依告訴人急診紀錄記載，僅有遭人以棍棒打傷，右前眼瞼撕裂傷流血，告訴人所受傷勢並非嚴重；而且告訴人當時是因酒醉情形，故告訴人進加護病房是要觀察其頭部傷勢是否因為因酒醉後撞擊造成，依實際上客觀情況判斷，案發當天告訴人傷勢並非嚴重。一開始事發時被告還阻擋勸架，嗣因看到朋友打起來才去幫忙，故被告主觀上也不希望本案發生。關於木棍部分，原審勘驗結果木棍是打到櫃臺才斷掉，不是打到告訴人頭部才斷掉，故被告僅犯傷害罪。3.被告陳弦昇之辯護人辯稱：本案重點在於被告下手時究係殺人或傷害犯意，最高法院也認為殺人未遂及傷害區別在於下手實施行為時有無殺意為斷，被告確實沒有殺害告訴人白庭碩之意。本件同案被告彭英怡與告訴人在電梯口發生爭執，當時被告在包廂內，聽到外面拉扯爭執，發現被告彭英怡與告訴人有爭執，在酒精催化情形下一時衝動為了幫助朋友才動手毆打。木柄斷掉是打到櫃臺才斷掉，並非毆打告訴人頭部後才斷掉。被告與告訴人素不相識，並無深仇大恨及財務糾紛，被告可能因為酒喝太多一時情緒失控，以一般常理判斷不會有殺人犯意，如被告有殺人之意，則被告於告訴人倒地後應會繼續下手打到告訴人死為止，然被告等人後來就離開現場。
㈡.查本案檢察官雖起訴被告三人犯殺人未遂罪，惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，參最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決意旨。
㈢.本院查：
1.依案發當時在場之目擊證人莊竣策之前開證述與告訴人白庭碩之上揭證述可知，本案告訴人白庭碩與其同行友人莊竣策二人均與被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇及共同被告周昀龍等一夥人互不相識，且彼此並無恩怨仇隙過節等情，已如上述。由此可見，被告三人實無任何殺人之動機，更無要致告訴人於死之故意。
2.本案於案發當天純粹係因被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇等人於上開「錢櫃KTV」8樓包廂內唱歌喝酒完畢後，案發當時係因酒後偶發衝突事件鬧事，被告彭英怡等人遂以拳打腳踢或持筆或以當場拾得之木柄拖把毆打等方式，群起圍毆告訴人白庭碩及其同行友人莊竣策等情至明。苟被告彭英怡等三人確有意欲殺害告訴人白庭碩，則被告三人於案發當時理當攜帶足以使人致命或受重傷之刀械砍殺告訴人始合常理。然觀諸本案案發情景，係因酒後偶發衝突所致，故被告彭英怡等人僅係以拳打腳踢之方式接續圍毆告訴人白庭碩；或是臨時自櫃臺拿起筆或隨手自現場拾起木柄拖把毆打攻擊告訴人；就被告上開動手方式與使用工具可知，被告等人於案發當時顯然並非蓄意殺人甚明。
3.被告彭英怡等人以當場拾得之木柄拖把毆打告訴人白庭碩，該木柄拖把雖斷裂數截，惟依前開勘驗過程可知，扣案之木柄拖把之所以斷裂，是因打到櫃臺斷裂所致，並非由被告等人持該木柄拖把毆打告訴人白庭碩之頭部引起斷裂；何況被告等人持木柄拖把或斷裂之木柄則係接續毆打告訴人白庭碩之背部或其他身體；且由上開勘驗過程可知，並無法認定被告等人確有持木柄拖把毆打告訴人白庭碩之頭部。由此可知，被告等人於本件案發當時雖持木柄拖把接續毆打告訴人，渠等顯然僅有傷害之犯意，並無殺人之故意應堪認定。
4.依告訴人白庭碩送醫救治後前揭醫院所開立之診斷證明書或病歷資料所載，告訴人白庭碩受傷部位分別有頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、右側顏面骨折、臉部（右額）撕裂傷、左大腿、左肩、左胸等處挫傷各等情，已如前述。由此可見，被害人白庭碩受傷部位係分佈在頭部、右側顏面、臉部（右額）、左大腿、左肩、及左胸等處，顯然並非單一集中在頭部一處。苟被告等人有欲置告訴人白庭碩於死之殺人故意，理應持尖硬或銳利之刀械器具攻擊告訴人白庭碩單一之身體致命要害部位才是，豈會分散告訴人白庭碩之身體四處攻擊，由此足認被告等人顯然係因酒後突發事故衝突引起對告訴人白庭碩圍毆所致，衡情被告等人並無殺人之故意應堪認定。
5.依告訴人白庭碩於案發後當日（100年1月8日）經立即送往新竹市南門綜合醫院急救結果，患者即告訴人白庭碩係進行撕裂傷縫合手術10針，嗣於同年1月12日出院，病況穩定，無生命危險，此有上揭南門綜合醫院乙種診斷證明書與同院100年1月31日（100）南綜醫字第097號函附告訴人白庭碩之受傷情形及病歷（偵卷第68頁、69頁、136頁至第141頁）。
參以告訴人白庭碩於前述檢察官偵查時供稱：其於案發當天遭人攻擊，除頭部受傷外，其左胸、左手臂有受傷等處；其已於100年1月13日（正確應是12日）出院等語（偵卷第131頁、130頁）；嗣於101年1月3日在原審準備程序時陳稱：其當時在醫院治療5日後出院，並回家休養一個月後已回到分局派出所上班，並於100年9月間前往警專進修班進修等語（按告訴人白庭碩係在警察機關任職，於案發時利用下班時間與友人莊竣策前往前開『錢櫃KTV』8樓包廂內唱歌喝酒）（原審卷一第32頁背面）；復於102年10月1日在本院準備程序時陳稱：其自案發後迄今，目前身體狀況已無大礙，只是有些受傷後遺症還存在，如左耳會耳鳴各等語（本院卷第110頁背面、111頁）。是依上開醫院診治告訴人身體狀況可知，告訴人白庭碩於案發當時雖受被告彭英怡等人以拳打腳踢或持筆或持木柄拖把等方式予以共同圍毆，但告訴人經醫院治療後，病況已穩定，並無生命危險。由此可見，告訴人上開受傷情形，其傷勢並非嚴重，且受傷並非在身體致命要害部位亦明。
6.被告三人身材均高大於告訴人白庭碩，依一般常理判斷，如被告彭英怡等人確有殺人之故意，衡情被告等人於見告訴人倒地後，理應會繼續下手或另找尋刀械利器再攻擊告訴人，必置告訴人於死地方甘罷休，豈會於事後經其同行友人攔阻後即停止動手，隨後即搭乘電梯至一樓後揚長而去，此亦經原審勘驗前開錄影監視光碟明確，已如前述。由此亦足認被告等人於案發當時確無殺人之故意亦明。
7.綜上所述，足認本案被告彭英怡等三人對告訴人白庭碩部份應僅屬傷害之犯意至明；可見被告彭英怡等三人辯稱，渠等於案發當時並無殺人之故意應堪採信。從而公訴人起訴指稱被告彭英怡等三人對於告訴人白庭碩部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云，尚有誤會。
五、論罪科刑部分：核被告彭英怡、陳冠廷及陳弦昇三人所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告彭英怡、陳冠廷及陳弦昇三人就所犯如事實欄第二段至第六段所述普通傷害罪犯行，與同案共同被告周昀龍間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告彭英怡、陳弦昇、陳冠廷三人，就所犯如事實欄第二段至第三段、第五段至第六段所述，分別以手腳、持筆及持扣案之木柄拖把接續多次歐打告訴人白庭碩頭部、右側顏面、臉部（右額）、左大腿、左肩及左胸等所為，係基於共同之傷害犯意下所為之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一共同傷害罪。檢察官起訴指稱被告彭英怡、陳冠廷及陳弦昇三人就所犯如事實欄第二段至第六段所述對於告訴人白庭碩部分，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云，容有誤會，已如前述，惟基本社會事實同一，爰變更起訴法條。
叁、原審經調查結果，被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇三人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
一、被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇三人對告訴人白庭碩部份係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，然原審疏未詳查，遽論被告三人以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪責，其認事用法尚有未洽。
二、被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇三人提起上訴，否認渠等係犯刑法殺人未遂罪犯行，經核為有理由。
三、原判決關於被告彭英怡、陳冠廷、陳弦昇三人對告訴人白庭碩部分，其認事用法部分既有前開違誤之處，則原判決關於彭英怡、陳弦昇、陳冠廷被訴共同殺人未遂部分顯屬無可維持，均應由本院將該部分撤銷，另為適法判決。
肆、爰審酌被告彭英怡、陳冠廷於前揭案發時間前之素行，被告陳弦昇於上揭案發時尚屬緩刑期間素行非佳，此有本院被告三人前案紀錄表各在卷可證（本院卷第153頁至第163頁）；被告三人分別為國中、高中教育程度，被告三人與告訴人白庭碩原本互不相識，僅因被告彭英怡於上開「錢櫃KTV」8樓包廂內唱歌喝酒完畢後，在該8樓大廳因等不到電梯，遂以腳踢電梯並敲打電梯門，嗣遭告訴人白庭碩之同行友人莊竣策轉頭觀看，被告彭英怡發覺不爽，遂走至櫃臺對告訴人白庭碩、莊竣策等二人嗆聲叫囂挑釁所致引起本案，繼由被告彭英怡、陳冠廷與陳弦昇及共同被告周昀龍等四人以拳打腳踢方式或持筆或持木柄拖把等共同猛力圍毆告訴人白庭碩之犯罪動機、手段、方式；告訴人白庭碩受有如事實欄第六段所述之傷害情況，被告等人犯罪手段兇殘；被告彭英怡、陳弦昇、陳冠廷等三人夥同共同被告周昀龍在一般公眾娛樂、出入場所無端攻擊無招架之力之告訴人白庭碩，對於社會治安危害甚鉅，造成告訴人白庭碩前揭傷勢，可見被告等三人均目無法紀；惟姑念被告等三人於犯後均已有悔意（原審卷一第157頁、本院卷第177頁正、反面），於原審判決後業已於102年4月24日賠償告訴人白庭碩，並與告訴人達成和解，經告訴人表示願意原諒被告三人之行為等情，此有告訴人白庭碩於本院提出之陳報狀及和解書各在卷可證（本院卷第61頁、62頁、65頁背面、78頁背面、82頁背面）之犯後態度等一切情狀，對被告彭英怡改判處如主文第二項所示之刑為有期徒刑2年；對被告陳冠廷、陳弦昇二人改判處如主文第二項所示之刑各為有期徒刑1年8月，以示懲儆。
伍、至扣案如事實欄第六段所述之木柄拖把1支，雖為被告等三人共同用於犯本案所用之物，然並非被告三人所有，業據被告三人於警詢、檢察官偵訊、原審訊問時供承在卷及證人孫政緯於警詢時證述甚明，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國102年11月21日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告三人均不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國102年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。