裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2346號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2346號上訴人即被告林 春生 選任辯護人 劉依伶 律師
黃勝文 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第2678號，中華民國102年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第5181號、17483號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 林春生 部分撤銷。
林春生共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支、扣案之口徑9mm（9×19mm）制式子彈壹顆，均沒收。
事實
一、林春生於民國00年00月00日晚間10時許，在址設臺北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區，以下同）四維路293號2樓之 金莎 歌友酒坊（即金莎卡拉OK店），因消費問題與店內服務生 李俊忠 等人發生爭執而心生不滿，竟於其後晚間某時，在臺北縣土城市（現已改制為新北市○○區○○○路某 薑母鴨 店，與 邱金義 （所犯違反槍械彈藥刀械管制條例、恐嚇等罪，業經原審即臺灣新北地方法院100年訴字第2678號判決判處有期徒刑3年10月，併科罰金新台幣10萬元確定）謀議持槍恐嚇該店家，以資報復。林春生明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於與邱金義共同恐嚇危害安全、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，於同日晚間11、12時許，由林春生駕駛其所有、車牌號碼00-0000號自小客車（案發後變更車牌登記為車牌號碼0000-00號），搭載邱金義返回邱金義位於桃園縣桃園市○○街○○號1樓住處，取得邱金義於89年間受友人 黃泰郎 所託而受寄藏放、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈7顆，再由林春生以前開車輛搭載邱金義於翌
（16）日凌晨1時58分許，前往金莎歌友酒坊附近之臺北縣板橋市○○街，並謀妥由邱金義負責下車開槍，林春生則駕駛上開自用小客車為其接應。嗣邱金義下車徒步，並於同日凌晨2時12分許抵達金莎歌友酒坊1樓門口左前方巷道，持上開手槍朝金莎歌友酒坊1樓門口鐵捲門射擊4槍，嗣再朝金莎歌友酒坊1樓門口鐵捲門射擊2槍，另一發制式子彈則於邱金義拉槍機滑套時不慎掉落，致鐵捲門及內側木板隔間、旁邊木板裝潢處出現3個彈孔（毀損部分未據告訴，又雖邱金義於射擊4槍後另有持槍恐嚇在旁目擊之 鄭營南 犯行，始再擊發2槍，惟林春生就邱金義此部分恐嚇鄭營南犯行並無犯意聯絡），以此方式以加害生命、身體之事恐嚇金莎歌友酒坊員工即李俊忠等人，邱金義射擊完畢後，又步行前往臺北縣板橋市○○街，由林春生駕駛上開自用小客車搭載離去現場，邱金義嗣發現該手槍已無子彈，且故障無法修復，旋即於當日在桃園縣某不詳地點將該手槍丟棄。案經員警接獲線報知悉該酒坊發生槍擊案件，調閱監視錄影畫面查證，並扣得口徑9mm之制式子彈1顆、已擊發之口徑9mm9x19mm）制式彈殼5顆、已擊發之非制式彈殼1顆，已擊發之制式銅包衣彈頭3顆，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠被告及其辯護人固於刑事上訴理由狀（見本院卷第26頁至
第27頁）及本院準備程序（見本院卷第54頁反面），以傳聞證據為由，爭執新北市政府警察局海山分局101年2月22日新北警海刑字第0000000000號函附現場初步勘查報告（見原審卷第63頁至86頁）之證據能力，惟細繹該初步勘查報告之內容，其中海山分局偵查佐 涂彬杰 、 鍾家震 於10
0年1月5日至新北市○○區○○路○○○號所拍攝之現場照片41幀（原審卷第66頁至第86頁），核屬非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條以下傳聞證據相關規定爭執其證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且觀諸該初步勘查報告之本文，雖屬供述證據，惟內容亦包含有勘查時間、勘查人員、勘查天氣、勘查所見情形等與前述照片相符而堪相互佐證之部分，經本院於準備程序中訊問被告及其辯護人，辯護人業 陳明 僅爭執初步勘查報告中前案摘要、基本資料之發現時間及發現人部分之證據能力（見本院卷第55頁），是本院自需僅就辯護人陳明仍予爭執之部分判斷其證據能力。經查，該初步勘查報告前開證據能力有爭執之部分，並非檢察官事前之概括囑託鑑定，而僅係承辦員警為偵查本案所為之內部報告，無從依鑑定之規定免受傳聞法則之檢驗（最高法院100年度台上字第1134號判決意旨參照），且被告及其辯護人雖於原審審判期日，經原審審判長提示上開初步勘查報告時表示無意見（見原審卷第279頁），而未就該報告之證據能力予以爭執，然既非明示同意作為證據，被告及其辯護人於本院審理中自得再行爭執其證據能力（最高法院102年度台上字第2162號、100年度台上字第4129號判決意旨參照），核其中前案摘要、基本資料之發現時間及發現人部分之記載，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，既非於偵查中向檢察官所為之陳述，又因不具例行性而非屬刑事訴訟法第159條之4之特信性文書，自應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定判斷是否符合傳聞法則之例外規定而具證據能力。然證人涂彬杰業於原審審理時到庭接受詰問，且所述與其初步勘查報告所述相符，而另一員警鍾家震則未經傳訊到庭，是依刑事訴訟法第159條之2反面解釋，應認系爭初步勘查報告中關於前案摘要、基本資料之發現時間及發現人部分之記載，並無證據能力。
㈡除前揭初步勘查報告部分之證據能力判斷已如前述外，本
件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示同意作為證據（見本院卷第53頁正反面），且證人邱金義、 張培坤 、鄭營南於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵緝卷第14頁、第16頁、偵5932號卷第34頁、第38頁、第66頁、第67頁、偵17483號卷第126頁、第128頁），除無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形外，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告林春生固坦承有於99年10月15日晚間10時許，於金莎歌友酒坊內消費，其後駕駛其所有、車牌號碼00-0000號自小客車，搭載邱金義返回邱金義位於桃園縣桃園市○○街○○號1樓住處，並於翌（16）日凌晨2時12分許駕駛上開車輛搭載邱金義前往金莎歌友酒坊附近之臺北縣板橋市○○街，後復搭載邱金義離開等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇犯行，辯稱：當日與金莎歌友酒坊店內服務人員發生衝突的人不是伊，伊不知道邱金義持有手槍、子彈，也不知道邱金義要求伊駕車搭載邱金義返回桃園住處、復再駕車搭載邱金義前往金莎歌友酒坊附近之目的，純粹因為邱金義沒有車、對臺北不熟才幫忙，當日係邱金義之友人與店家發生消費糾紛，是邱金義縱然有持槍射擊金莎歌友酒坊1樓門口鐵捲門之行為，亦與伊無關，又被告與邱金義間縱有持槍報復金莎歌友酒坊等討論，亦屬邱金義之酒後醉言，被告並未當真，自無犯意聯絡；且99年10月16日邱金義持槍射擊之後，金莎歌友酒坊並無報案，新北市政府警察局海山分局員警涂彬杰亦未排在金莎歌友酒坊99年10月份臨檢輪值表，並無證據足認99年10月16日案發後確有一樓鐵捲門等處出現彈孔之情形，且邱金義持槍射擊所用手槍並未扣案，無從鑑定有無殺傷力，而新北市政府警察局海山分局之初步勘查報告係於100年1月5日始製作，距離案發時間2個月，勘查報告所示鐵捲門上彈孔之照片及彈頭等證物，均係10
0年1月5日蒐集所得，金莎歌友酒坊既屬特種營業場所，出入份子複雜，無法排除於其他時間遭受他人槍擊而於一樓鐵捲門遺留彈孔之可能，是鐵捲門上彈孔自不能作為該未扣案改造手槍具有殺傷力之補強證據；另被告於警詢時指認「 小邱 」即為持槍射擊之人，偵查中亦將邱金義至現場開槍的過程如實報告，邱金義之所以到案是因為被告所供出，請依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云，經查：
㈠邱金義有於99年10月16日凌晨1時58分許，由被告駕駛車
牌號碼00-0000號自小客車（案發後變更車牌登記為車牌號碼0000-00號）搭載返回其位於桃園縣桃園市○○街○○號1樓住處，取得先前受友人黃泰郎委託而藏放之手槍、子彈，再搭乘被告駕駛之前開車輛前往金莎歌友酒坊附近之臺北縣板橋市○○街，邱金義下車徒步前往上址酒坊，並於同日凌晨2時12分許抵達金莎歌友酒坊1樓門口左前方巷道，持上開槍枝朝金莎歌友酒坊1樓門口鐵捲門射擊
4槍，其間為在旁經營檳榔攤之鄭營南所發覺，邱金義即持槍向鄭營南嚇稱：不要看，快一點進去，不然要請你吃子彈，鄭營南因心生畏懼而返回攤內， 邱金義復 持上開手槍朝金莎歌友酒坊1樓門口鐵捲門射擊2槍，始步行轉入互助街離去，並於互助街搭乘被告駕駛上開車輛離去等情，業據證人邱金義、鄭營南分別供、證述屬實，並有卷附現場監視器翻拍照片14幀（見警聲搜卷第15頁至第21頁）可稽，此外，復有證人即原車牌號碼00-0000號自用小客車登記名義人 李建忠 之子 李威嶧 於警詢時證述、被告持用之門號0000000000號行動電話、證人即被告女友 林秀玲 持用之門號0000000000號行動電話、證人張培坤持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1份、本院100年度聲監字第000106號通訊監察書1份、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份、作案車輛與被告所有之車牌號碼0000-00號自用小客車比對照片4張、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料、車輛詳細資料報表、監14汽（機）車各項異動登記書各1紙在卷可稽，堪認邱金義確有於上開時地持槍向金莎歌友酒坊1樓門口鐵捲門射擊，且被告於邱金義返回住處取槍、前往金莎歌友酒坊持槍射擊、離去時均駕車牌號碼00-0000號自小客車搭載邱金義。至證人邱金義於本院審理時雖證稱：伊開槍後是自行搭計程車離開，後來在路上看到被告的車，才攔被告的車離開云云（見本院卷第83頁反面），被告亦附合而為相同之辯解（見本院卷第88頁），惟證人邱金義及被告上開陳述，核與卷附現場監視器翻拍照片14幀所示情形明顯不符，顯係邱金義及被告事後迴護飾卸之詞，無從採信。
㈡被告雖辯稱：不知道邱金義持有手槍、子彈，也不知道邱
金義要求伊駕車搭載邱金義返回桃園住處，復再駕車搭載邱金義前往金莎歌友酒坊附近之目的云云，以此否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇之犯意，然查：
⒈99年10月15日晚間10時許在金莎歌友酒坊與店家發生衝
突之人即為被告，業據證人即與被告相偕前往該店消費之張培坤（綽號「 大甲 」）、金莎歌友酒坊外場經理李俊忠證述明確，證人張培坤於警詢、偵訊時證稱：「當
（15）日到達『金莎卡拉OK』後沒多久，林春生至別桌敬酒，期間與店家發生衝突。」「我經過好幾天後才從我朋友口中得知林春生與『金莎卡拉OK』店內的工作人員因簽帳問題有發生糾紛。」「當時林春生前往新北市○○區○○路○○○號『金莎卡拉OK』飲酒，因積欠該店家帳款卻還想賒帳，所以與對方發生糾紛。」「後來在金莎卡拉OK店那邊時，林春生因為欠錢的問題，在櫃臺跟店家吵。」等語（見偵5932卷第35頁、第51頁、偵17
483卷第21頁、第32頁），證人李俊忠亦證稱：「當天我們的店有被一位綽號春生的人因為賒帳糾紛，發生不愉快及拉扯打架的事件。」等語（見他字卷第11頁），且持槍射擊之邱金義於偵訊時亦明確證稱：「那天『大甲（按即張培坤）』約我出來喝酒，到那邊以後有10幾個人，當中有我、『大甲』、林春生、林春生的女友，喝酒時林春生和『大甲』他們跟我說，他們在金莎卡拉OK吃了悶虧，看我能不能拿槍幫他們出氣。」等語（見偵緝卷第13頁），是被告確因其自身與金莎酒友歌坊員工李俊忠等人因消費糾紛發生衝突， 洵堪 認定，被告辯稱：當日係邱金義之友人與店家發生消費糾紛云云（見本院卷第52頁），欲以此推卸其有央請邱金義持槍射擊店家以資報復之動機，自非可採。
⒉又證人邱金義業於檢察官偵訊時明確供稱被告確有央請
伊拿槍幫忙出氣，已如前述，且證人邱金義更繼續證稱：「我就說車上沒有要回家拿，所以我們就開著林春生的車回我家拿槍，拿了槍以後我們四人就原車一起去金莎卡拉OK，快要到金莎卡拉OK時，我在車上問說誰要開槍，『大甲』說他們要開，我跟他們說槍放很久了，可能會卡住，我就說不然我來開，後來我們就有共識由我下車開槍，我共開了7、8槍，其中卡2次，開完槍以後，我們就坐林春生的車子回薑母鴨店繼續喝酒。」等語（見偵緝卷第13頁），且訊之被告亦於檢察官偵查及原審審理中坦承有違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇犯意，供稱：「（你後來載邱金義回到卡拉OK店恐嚇店家，是否承認恐嚇之犯行？）我承認，開槍的人是邱金義。」「『小邱（按指邱金義）』開完槍後，他上我車子的後座，後來我就載他○○○區○○路把他放下車。」「因為我的朋友『 阿賢 』被金莎卡拉OK店家打，後來我們轉到薑母鴨繼續喝，邱金義就叫我開車載他去開槍，但是只有他下車去開槍。」「（是否承認持有槍砲之共犯？）承認。」「（至少你去之前就知道是為了要開槍？）是。（有無討論誰來開槍？）他（按指邱金義）說他要開槍。」「（為何找邱金義去開槍？）我為了要嚇卡拉OK店的人，我是針對卡拉OK店。」等語（見偵5181卷第140頁、偵17483卷第136頁、偵緝卷第29頁、原審卷第170頁），並於原審審理中坦認檢察官起訴之犯罪事實無諱，復對於證人邱金義於偵訊時所言均表示無意見，雖被告於前開坦認犯行之陳述中，對於因何故與店家發生衝突、何人倡議開槍、犯後如何離去現場、有無再相偕前往何處等情節仍多有避重就輕之處， 惟坦 認知悉邱金義持有手槍、子彈，亦知悉邱金義返回桃園住處，復再前往金莎歌友酒坊附近之目的，則堪認定；況衡諸常情，被告既然先前與金莎歌友酒坊店家發生衝突而心生不滿，復又專程搭載邱金義返回桃園住處取槍，再專程搭載邱金義前往金莎歌友酒坊附近由邱金義持槍射擊金莎歌友酒坊一樓鐵捲門，於邱金義持槍射擊完畢後更駕車搭載邱金義逃離現場，自無可能於事前對於邱金義持有手槍、子彈，及欲向金莎歌友酒坊開槍射擊以報復先前衝突而實施恐嚇犯行等情一無所悉，或僅認屬邱金義酒後戲言，是被告於本院審理中翻異前詞，否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇之犯意，允非可採，證人邱金義於本院審理中對於案發經過均陳稱不記得了，也不確定被告是否知道伊有持槍云云（見本院卷第80頁反面至83頁反面），亦屬迴護規避之詞，同不足採，被告與邱金義間，確有違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇之犯意聯絡，應堪認定。
㈢又查，本案邱金義所持用之手槍並未扣案，邱金義於原審
審理時復供稱該手槍已經爆掉、業已於99年10月16日返回桃園住處途中丟棄等語（見偵緝卷第13頁、原審卷第50頁反面），固無從對該手槍進行殺傷力之鑑定；惟本件案發後2個月餘，新北市政府警察局海山分局員警涂彬杰、鍾家震有於翌（100）年1月5日前往金莎歌友酒坊進行現場勘查，於金莎歌友酒坊1樓門口鐵捲門、鐵捲門旁木板裝潢等處發現3處彈孔，另經金莎歌友酒坊店員、綽號「紅龜粿」之不詳姓名年籍成年男子當場交付扣案之子彈1顆、彈殼6個及彈頭碎片3片，並指出拾獲上開物品之地點，由員警標示後拍照，據以製成勘查報告等情，業據證人涂彬杰於原審審理時證述明確（見原審卷第221頁正面至第232頁反面），並有初步勘查報告1份附卷足參（見原審卷第64頁至第86頁）。至被告雖辯稱：99年10月16日邱金義持槍射擊之後，金莎歌友酒坊並無報案，新北市政府警察局海山分局員警涂彬杰亦未排在金莎歌友酒坊99年
10月份臨檢輪值表，並無證據足認99年10月16日案發後確有一樓鐵捲門等處出現彈孔之情形，而新北市政府警察局海山分局之初步勘查報告係於100年1月5日始製作，距離案發時間2個月，勘查報告所示鐵捲門上彈孔之照片及彈頭等證物，均係100年1月5日蒐集所得，金莎歌友酒坊既屬特種營業場所，出入份子複雜，無法排除於其他時間遭受他人槍擊而於一樓鐵捲門遺留彈孔之可能云云。
惟查：
⒈扣案之子彈1顆、彈殼6顆及彈頭3顆經送請內政部警
政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑子彈1顆，係口徑9mm(9x19mm)制式子彈，送鑑彈殼6顆，其中5顆為已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼，另1顆則係已擊發之非制式彈殼，而送鑑彈頭3顆，則認均係已擊發之制式銅包衣彈頭，其上具伍條右旋來復線，經比對結果，送鑑彈殼6顆，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，送鑑彈頭3顆，其來復線特徵紋痕相吻合，認亦係由同一槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書100年4月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可考（見偵17483卷第79頁至第81頁），是「紅龜粿」所交付員警之子彈、彈頭、彈殼，應係同一槍枝一次射擊後所遺留者。又觀諸卷附現場初步勘查報告檢附現場照片所示彈孔及彈頭拾獲位置、子彈及彈殼拾獲位置，核均與前揭卷附現場監視器翻拍照片14幀所示邱金義持槍射擊所站位置及射擊方向相符。訊之邱金義於原審審理時亦供稱：其當日擊發6顆，卡彈2次，掉了2顆子彈，伊當日好像對著鐵門開了2、3槍，好像對著招牌（即鐵捲門旁木製裝潢處）開了2槍等語（見原審卷第169頁正反面），又鑑定人即內政部警政署鑑識科員警 陳彥廷 亦陳稱：以現場採獲的已擊發的彈殼來看，應該是擊發至少6次以上等語明確（見原審卷第162頁正面），亦與前揭扣案之子彈、彈頭、彈殼數量相符。
⒉又訊之證人即金莎歌友酒坊外場經理李俊忠於警詢及原
審審理時業證稱：伊於案發時在金莎卡拉OK店內上班，有聽到1樓門口槍擊的聲音， 伊適 在櫃臺附近，透過監視器畫面看見有人持槍對著1樓射擊， 嗣伊 下樓查看，發現1樓鐵捲門處有2個彈孔，伊一下樓就發現了，因為伊聽聲音感覺好像打到門的聲音，所以就看一下鐵捲門，本案案發前伊已在該金莎卡拉OK店工作1年，金莎卡拉OK店於本案案發前，並未被人開槍過，伊確定案發之前鐵捲門上並無該2處彈孔，伊平常會注意該鐵捲門的情況，因為伊每天都會經過該鐵捲門，且該鐵捲門於本案案發前1個月甫叫人家來彩繪，當時確認鐵捲門並無破損等語甚詳（見他卷第11頁、原審卷第233頁正面至第240頁背面），另證人即海山分局員警涂彬杰於原審審理時亦證稱：伊於案發當日上午10、11時許接獲線報，說轄區內的金莎卡拉OK店發生槍擊，伊於當日上午
11時許前往現場勘查，當時卡拉OK店已經休息，伊在
1樓門口鐵捲門處有看到2處彈孔，鐵捲門上有塗鴉式的噴漆，彈孔很明顯是在黃色的地方，且用手電筒一照會透光進去，金莎歌友酒坊自96、97年間開始在該處營業，伊自90年任職於新北市政府警察局海山分局新海派出所，該酒坊屬新海派出所轄區，伊對該酒坊所在區塊滿了解的，就伊所知，該酒坊於本案案發前後，並無發生過其他槍擊案件，伊亦未接獲其他槍擊案件之線報，以伊個人經驗判斷，本案鐵捲門上的彈孔看起來滿新的等語甚明（見原審卷第221頁背面至第232頁背面）。
是證人李俊忠、涂彬杰確於邱金義持槍射擊金莎酒友歌坊之當日，即在該店一樓鐵捲門處發現彈孔，且除邱金義持槍射擊外，於員警於100年1月5日進行現場勘查前，並無其他槍擊事件發生，是應認扣案之子彈1顆、彈殼6個及彈頭碎片3片，以及金莎酒友歌坊一樓鐵捲門、鐵捲門旁木板裝潢等處所發現之3處彈孔，均係邱金義持槍射擊後所留存。
⒊按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所
歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。證人涂彬杰於本院審理時雖另證稱：伊於99年10月初前往金莎卡拉OK店臨檢，並未發現1樓門口鐵捲門上有彈孔等語（見原審卷第226頁正面），惟其事後提出之臺北縣政府警察局海山分局執行「1006」20-24時署頒擴大臨檢併取締酒駕勤務任務編組表、臺北縣政府警察局海山分局新海派出所轄內可疑場所臨檢、查察目標一覽表、臺北縣政府警察局海山分局執行「1012」21-01時署頒擴大臨檢併取締酒駕勤務任務編組表（見原審卷第251頁至第253頁），則均顯示證人涂彬杰並未參與99年10月初金莎歌友酒坊之臨檢勤務；又證人涂彬杰於本院審理時證稱：本案案發後店家並未報案，且不願配合調查等語（見原審卷第224頁正面、第231頁背面），核與證人李俊忠於本院審理時證稱：伊向經理回報，經理表示要報案，且警員亦有到場處理等語相異（見原審卷第236頁正面）。又證人涂彬杰於本院審理時證稱：案發後當日上午11時許有到現場勘查，發現鐵捲門上有2個彈孔，並拍照存證等語（見原審卷第227頁背面），惟其事後無法提出該相片以供法院參酌。然查，證人涂彬杰為依法執行職務之公務員，其接獲情資前往現場勘查現場情況，並於本院審理時陳述上開金莎歌友酒坊1樓門口鐵捲門留有彈孔之情節，與證人李俊忠於警詢及本院審理時證述之情節均屬相符，雖其就本案偵辦過程及其之前臨檢勤務執行狀況所述與事證稍有不符，或與證人李俊忠所述相互矛盾，仍無從逕認其證述之情節係屬虛偽。況證人涂彬杰於本院審理時係經具結程序擔保其證言之真實性，其與被告等亦均無怨隙仇恨，衡情應無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告等之理。從而，證人涂彬杰於本院審理時證述之情節，雖有上開瑕疵，亦無足以認定其於本院審理時證稱到場勘查及發現鐵捲門上2枚彈孔之情節係屬虛偽不實，當無從逕為有利被告等之認定。
⒋又邱金義雖供稱其原持有子彈8顆等語不諱（見原審卷
第169頁正面），然本案槍擊案後現場僅遺留扣案之子彈1顆、彈殼6個及彈頭碎片3個，已如前述，則被告邱金義自白持有子彈8顆，然除其所持有未擊發之制式子彈1顆、已擊發之制式子彈5顆、非制式子彈1顆部分有前開扣案證物可資佐證外，另其自白持有子彈1顆部分則無其他證據足以補強其該部分之自白，自無從為不利被告等之認定。從而，應認被告與邱金義共同持有之子彈為7顆，併此敘明。
㈣次按認定槍砲、彈藥、刀械殺傷力之標準，在最具威力之
適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準。查被告等持以射擊之改造手槍雖未扣案，鑑定人陳彥廷於本院審理時亦稱：以內政部警政署刑事警察局而言，槍枝需經該局鑑定，即針對火藥式槍枝採性能檢驗法，就槍枝的結構、性能做操作檢視，看其擊發結構是否正常，材質是否為金屬材質，是否能承受具殺傷力子彈之爆壓，若槍枝有故障或是部分材質非金屬材質，該局對該槍枝承受火藥爆炸力的壓力有疑問時，就會實際進行試射等鑑定程序，該局才能就該槍枝為有無殺傷力之判斷，本案槍枝並未扣案，就該局而言，無從以現場遺留的子彈或該槍枝所造成之傷害得到涉案槍枝有無殺傷力之結論等語甚詳（見原審卷第162頁正面至第163頁正面）。另因彈頭、彈殼係子彈擊發後之產物，內政部警政署刑事警察局亦無法逕由子彈外觀及彈殼、彈頭之相關特徵推判擊發槍枝之種類及有無殺傷力等情，亦有該局101年2月6日刑鑑字第000000000號函
1紙附卷足參（見原審卷第43頁）。惟鑑定人陳彥廷於原審審理時亦稱：以現場其他跡證來看，如果槍枝射擊後有打到人，就算沒有採到槍枝還是可以做出有無殺傷力之判斷等語甚明（見原審卷第163頁正面）。查邱金義以本案槍枝擊發子彈，並在通往金莎歌友酒坊2樓營業場所之1樓門口鐵捲門留下2個彈孔，在鐵捲門旁木板裝潢處留有1個彈孔，已如前述，況觀諸卷附現場監視器翻拍照片（見他卷第14頁），邱金義係站立在通往金莎歌友酒坊之1樓門口左前方巷道朝該酒坊門口射擊，足見其並非於近距離開槍射擊，則邱金義以該槍枝所擊發之子彈既足以射穿金莎歌友酒坊1樓鐵捲門及木製裝潢，顯已可穿入人體皮肉層，揆諸前開說明，自應認該槍枝有殺傷力（最高法院99年度臺上字第321號判決同此見解）。且鑑定人陳彥廷於原審審理時亦稱：如果在試射當下，該槍枝具有擊發功能，又至少開了6槍，可以承受5顆制式子彈之爆壓，以伊等實際試射之經驗來講，該槍枝是具有殺傷力等語甚明（見原審卷第163頁背面），且細繹鑑定人陳彥廷於原審時之陳述，乃針對殺傷力有無鑑定之標準程序鑑定方式，及無法取得槍枝時判斷殺傷力有無之準據，彼此間並無矛盾，自堪信採。邱金義既持該手槍向金莎歌友酒坊1樓先後射擊6發，顯見該槍枝既足以承受其中5發制式子彈及1發非制式子彈之爆壓，依鑑定人陳彥廷上開說明，亦應可認定該槍枝應具有殺傷力無誤。
㈤另查，本件槍枝並未扣案，經原審依職權向臺灣苗栗地方
法院調借邱金義另案（強盜案件）扣案之手槍、衝鋒槍各
1支進行與扣案子彈、彈頭、彈殼進行比對，因彈殼之彈底特徵紋痕均不相符合，彈頭上之來復線數亦與該調借之手槍、衝鋒槍均不相符，而認非由該2槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局101年11月9日刑鑑字第0000000000號函在卷可按；訊之鑑定人陳彥廷亦陳稱：本案送鑑的彈頭、彈殼都是制式子彈，然就擊發該子彈之槍枝為何種槍枝，還是要看到槍枝才能做判斷等語甚明（見原審卷第162頁正面）；而邱金義於原審審理時亦稱：槍枝是制式或改造的伊看不懂等語甚明（見原審卷第162頁背面）。是本案並無積極證據足資證明邱金義為本件犯行時所用手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之制式手槍。然因該手槍可順利擊發子彈，並具殺傷力，已如前述，自仍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。
㈥另邱金義持上開槍枝射擊金莎歌友酒坊1樓門口後，適證
人鄭營南外出查看，乃又持上開槍枝指向證人鄭營南，並以危害生命、身體之言語恫嚇證人鄭營南等情，業經證人鄭營南於警詢時證述甚詳（見他卷第8頁），惟邱金義於原審審理時業供稱：伊就恐嚇鄭營南部分並沒有與林春生討論過，是伊自己的意思等語甚詳（見原審卷第170頁正面），被告於原審審理時亦稱：伊是針對金莎卡拉OK店，伊並無恐嚇鄭營南之意等語甚明（見原審卷第170頁正面）。且鄭營南聽聞槍聲而外出察看，衡情亦非被告所得預見，而得與邱金義間就恐嚇鄭營南之犯行事前有所謀議，從而，邱金義對鄭營南所為恐嚇犯行，業已超出被告林春生與邱金義謀議持槍威嚇金莎歌友酒坊之犯意聯絡範圍，依共犯過剩理論，即難令被告亦負此部分之恐嚇刑責，附此敘明。
㈦綜上所述，被告既有與邱金義間存有非法持有可發射子彈
具殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全之犯意聯絡，已如前述，且扣案之子彈1顆、彈殼6個及彈頭碎片3片均係邱金義所持用之未扣案手槍所發射，該未扣案之手槍雖無積極證據足認係制式手槍，但仍屬可發射子彈具殺傷力之槍枝，且被告與邱金義以上開手槍向金莎歌友酒坊發射子彈，業足以致使金莎歌友酒坊員工李俊忠等人心生畏懼，而屬以加害生命、身體之事恐嚇他人，致生危害於安全，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1
月5日修正，然僅係增列第6項製造、轉讓、持有空氣槍得減輕其刑之規定，該條第4項並未同步修正，爰不為新舊法之比較，附此敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告就上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、非法持有子彈及向金莎歌友酒坊店家開槍射擊恐嚇危害安全部分，與邱金義間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至邱金義雖係受寄而藏放上開手槍及子彈，應論以同條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，惟按寄藏與持有之罪名雖不同，但寄藏之受人委託保管，其保管之本身，亦屬持有，故就追訴事實以論，受託保管之共同被告，應受共同犯罪之評價，被告對以後行為即仍應負責，又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，最高法院79年度台非字第264號、98年度台上字第2972號判決意旨可資參照。
又被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有，其等犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告就99年10月15日晚間11、12時邱金義至桃園住處取得槍枝、子彈時起，迄至邱金義於翌日凌晨2時12分許作案時耗盡子彈、及作案後丟棄扣案槍枝時止，與邱金義之前開寄藏槍枝、子彈行為成立相續共同正犯，應論被告以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，附此敘明。邱金義持槍射擊金莎歌友酒坊1樓門口4發，再持槍恐嚇證人鄭營南（僅邱金義具有恐嚇犯意、被告就恐嚇鄭營南部分無犯意聯絡，已如前述），復再持槍射擊金莎歌友酒坊門口2發，被告林春生於其與被告邱金義謀議之範圍（即持槍射擊金莎酒友歌坊1樓門口6槍部分）內，推由邱金義持槍射擊金莎歌友酒坊1樓門口數發，係由邱金義於密切接近之時間及同地實施，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於單一恐嚇危害安全之犯意接續而為之數動作，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一恐嚇危害安全罪。被告持有本件槍枝及子彈之初，即有犯本件恐嚇罪之意圖，屬意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，而以一行為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全，係以一行為同時觸犯上開3罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（最高法院90年度台上字第7498號判決意旨參照）。
㈡被告雖以伊於偵查中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械
之來源及去向，因而查獲邱金義，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云。然按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。經查，被告於偵查伊始，一再否認犯罪，其於100年2月18日警詢及檢察官偵訊時僅稱係搭載「大甲」或「大甲的朋友」至金莎歌友酒坊下車牽摩托車，但對於共同持有槍枝之犯行則矢口否認（見偵5181卷第14頁至第15頁、第20頁至第
21頁、第104頁至第106頁），其於100年3月18日警詢時雖供稱「小邱」即為監視器錄影翻拍照片所示開槍之人，但仍對於其有與「小邱」共同持有槍枝、子彈一節矢口否認（見偵5181卷第122頁至第123頁），迄至同年3月31日警詢時，始依警方提供之犯罪嫌疑人指認紀錄表指認邱金義即為綽號「小邱」之人，但仍未就所涉共同持有槍枝、子彈犯行有所自白（見偵17483卷第18頁），迄至
100年4月8日檢察官偵訊時始自白犯行（見偵5181卷第
140頁），是應認被告迄至100年4月8日偵訊時止，始符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定「於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」之要件（最高法院89年度台上字第6169號判決意旨參照）；然查，被告指認邱金義即為本案涉案人之前，證人張培坤於同年2月25日偵訊時，即已指證「 小秋 （音同小邱）」乃持槍射擊金莎歌友酒坊之人，「小秋」是林春生的朋友，大約40幾歲等語（見偵5932卷第36頁），於同年
3月23日警詢時亦稱開槍之人係「小邱」之男子，「小邱」曾於新莊地區做生意，經常於新莊地區出入等語（見偵5932卷第52、53頁），於同年3月29日警詢時，更指認邱金義即為其前開指述之「小邱」甚明（見偵17483卷第32頁），是早於證人張培坤前揭供述之際，偵查機關即已得查獲邱金義，是本案並非因被告供述槍枝之來源，因而查獲該槍枝、彈藥之來源及去向，核與上開規定要件不合，無從邀減輕或免除其刑之寬典，併予指明。
㈢檢察官於原審審理期間移送併辦者（臺灣新北地方法院檢
察署100年度偵緝字第2797號）為邱金義所犯之同一案件，與被告無關，本院自無庸審酌、說明；又被告持有之子彈計有7顆，其中6顆為制式子彈、1顆為非制式子彈，已如前述，起訴意旨認被告等所持有者均為制式子彈，容有誤會，均附此敘明。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審以被告犯行罪證明確，援引上開規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟原審業認定被告就本件未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪，及恐嚇危害安全罪（恐嚇金莎酒友歌坊內人員），均與邱金義成立共同正犯，惟於判決主文中卻疏未記載「共同」，致主文與事實、理由矛盾，自非有當，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞否認犯罪，固非有據，惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將關於被告林春生部分撤銷改判。爰審酌未經許可無故持有可發射金屬或子彈、具有殺傷力之改造手槍、子彈，為我國法律明文禁止之犯罪，被告僅因與金莎歌友酒坊之消費糾紛，不思合法之解決途徑，竟央求邱金義持上開槍、彈射擊通往店家之1樓門口，以達恐嚇、洩憤之目的，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕，斟酌其犯罪之動機、目的、手段、參與本案犯行之程度，以及被告曾於偵訊及原審審理中一度坦認犯行，其犯罪後之態度，並審酌被告並無前科，素行堪稱良好，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，及被告未婚，家中母親罹患本態性高血壓、純高甘油脂血症，有被告母親 林郭巡 之診斷證明書1紙在卷可查（見原審卷第187頁），被告本身亦罹患高血壓等疾病，又其為國中畢業之智識程度，量處如主文所示之刑，並就所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收：本案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支雖未扣案，然不能證明業已滅失，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。另扣案之制式子彈1顆為違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至扣案之彈殼6顆、彈頭碎片3個均經擊發而喪失效用，不復具殺傷力，已如前述，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收（最高法院86年度台上字第6258判決意旨參照）。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國102年11月21日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官何俏美法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國102年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。