裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2005號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2005號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告朱峯寬選任辯護人陳明欽律師
蔡秉叡律師上列上訴人因被告涉犯偽造文書等罪案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1506號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第605號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告朱峯寬（下稱被告）係大都會網路科技股份有限公司（下稱大都會公司）之股東，並從事大都會公司業務拓展工作， 張祐 銘【所涉詐欺及偽造文書等罪嫌，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）另案偵辦中】係大都會公司之負責人。被告於民國94年間，因以大都會公司名義，向告訴人 王銓榮 （下稱告訴人）承租新北市○○區○○路○○○○○○○○○○○號房屋開設網路咖啡店（下稱網咖店）而結識告訴人，被告明知大都會公司於新北市○○區○○路設立之網咖店（下稱板橋中山店）資本額並非為新臺幣（下同）2,000萬元，且其實際投資金額並非400萬元，竟意圖為自己不法之所有及基於行使偽造私文書之犯意，於94年5、6月間，偽造大都會公司與其簽訂之內容為被告對板橋中山店之「投資金額400萬元，股份比例20％」等不實內容之股東合夥契約書後，持該合夥契約書向告訴人佯稱其在板橋中山店投資400萬元，佔股份比例為20％，若告訴人投資200萬元，可將其股份比例中之10％轉讓予告訴人，且每3個月可分紅一次，至96年底即可取得大都會公司及 張祐銘 之同意，將告訴人列為股東之一等語，致告訴人陷於錯誤，於94年8月16日與被告簽訂板橋中山店之股權轉讓協議書，並開立票面金額200萬元之支票存入大都會公司申設之國泰世華銀行高雄分行帳戶內；被告為誘騙告訴人持續出資並賺取投資差額，陸續向告訴人佯稱可轉讓如附表編號2至編號10所示之網咖店之持股比例為由，並出示記載大都會公司投資各分店不實資本額之股東合夥契約書等文件取信於告訴人，致使告訴人誤信投資各網咖店獲利頗高，陷於錯誤，而於附表所示之時間，陸續交付如附表所示之投資款項總計4,178萬元予被告，並與被告簽立如附表所示之各網咖店之股東合夥契約書及股權轉讓協議書，致令告訴人投資金額遭稀釋，僅能取得各網咖店較少之股份比例及應受分配之盈餘，足以生損害於告訴人。嗣於96年底，被告未依約履行轉讓各店股份及將告訴人列名股東之承諾，經告訴人屢次催促，被告方坦承與告訴人簽立之股權轉讓協議書上各店之實際資本額與開辦費用之記載係屬不實，告訴人至此始悉受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑法第210條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪（最高法院47年台上字第365號判例意旨參照）。復按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，必須行為人自始即基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，無非係以告訴人於偵查中之指訴、證人即另案被告張祐銘於偵查中之證述、被告傳真予告訴人之股東合夥契約書影本、證人張祐銘提出之股東合夥契約書影本、被告與告訴人簽訂之股權轉讓協議書影本、股東合作備忘錄影本、被告提供予告訴人之板橋中山店支出明細表影本、告訴人提出之支票影本、匯款列表、臺北縣三重市農會匯款申請書、開立支票及支票存款明細表、大都會公司與被告、告訴人於98年4月21日簽訂之協議書、發票人為張祐銘之支票影本、94年9月起板橋中山店等各網咖店營業額及盈餘分配表、被告提供予告訴人之各網咖店盈餘分紅表、被告書寫之自白筆記、被告匯款受領明細、被告於98年4月15日傳真信函、告訴人提出之投資分紅損失比較表、95年4月泰山明志店及95年7月盈餘分紅表等為其主要論據。訊據被告固坦承其為大都會公司股東，並認識告訴人，有於94年5月間拿記載其投資大都會公司板橋中山店400萬元、持股比例20％之股東合夥契約書給告訴人看，轉讓其中10％股權給告訴人，告訴人直接匯款200萬元投資板橋中山店，後來其與大都會公司就板橋中山店之持股比例有調整，並重新簽訂1份其投資300萬元、持股比例15％之股東合夥契約書，但是其沒有再拿這份契約書給告訴人看，另有於附表編號2至10所示時間，轉讓如附表編號2至10所示各網咖分店股權予告訴人等事實，惟堅詞否認有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：就出資部分，張祐銘提供存摺往來，伊實際上出資300多萬元，尚有部分從伊的分紅扣下來，這也有100、200萬元，另外員工貸款給伊分期，有將近200萬元左右，大都會網咖店長都有無息貸款，可以獲得股份；就開辦費預估部分，錢要如何花是大都會和張祐銘控管，伊只是出資而已，他們說有些廠商是後來才請款，因為沒有辦法抓到實際出資額，所以會先有預估的資本額，一年內開了4、5家店，伊忙著開店當時很亂，張祐銘沒空跟伊核對資本額，這部分在98年4月有和解，伊促成張祐銘和王銓榮達成和解，和解金額是2,200萬，這是臺灣的投資部分，這部分爭議在和解時解決了，大都會的開辦費用，這不是伊能控制的，伊只是被動的被告知開辦費，伊無法介入；板橋中山店部分，合約是伊和張祐銘簽訂的，金額和股份比例也是他提供給伊，張祐銘的金額伊不清楚，伊只是就合約上的金額和王銓榮談，板橋中山店兩份契約書，一份的股份比例是20％，另一份是15％，這兩份契約書伊都有拿給王銓榮看，伊的比例從20％變成15％，是因為伊無法負擔，所以伊把股份比例調整成15％，王銓榮一樣還是10％的比例沒有更動；板橋雨農店部分，伊用2,000萬元跟王銓榮簽契約書，是因當初張祐銘跟伊說雨農店的資本額是2,000萬元；大陸部分，錢都是張祐銘在管，伊不經手錢，王銓榮和張祐銘應該是營業後才簽這2,400萬元的契約書，和事前伊參與的狀況不同，大陸營運虧損是事實，伊和王銓榮沒有參與經營， 伊有 參與前半段，就是帶王銓榮去大陸參觀裝潢和營業狀況，甚至有帶他去查過帳，查過後也沒有發現什麼問題，是環境和經營產生虧損等語。辯護人為被告辯護稱：被告與告訴人簽訂股權轉讓協議書時，除板橋中山店外，其餘分店都還在籌備中，無法確定開辦費是多少，就用預估的資本額去販售，張祐銘的資料是後來提出的，所以與被告提出的資料會不同，開辦費如果等於投資總額，跟投資額比例上就會有不一樣，開辦費在被告轉讓股權給告訴人時就不存在了，告訴人依協議購買的股權都在被告的股權範圍內，被告也有按期支付固定的紅利給告訴人，告訴人在本案中的獲利很高，分紅金額達到1,
500多萬元，卻反過來說受到詐騙去購買股權，所買的股權就是分得的紅利；告訴人在和解後還提出告訴，主要是因大陸投資的部分還沒有達成和解，但這部分是張祐銘和告訴人簽的約，被告沒有參與，與被告無關，即便約定的出資額有落差，差額多少這是民事糾紛，與轉讓股權有無使他人陷於錯誤交付財務沒有關係等語。
四、經查：㈠被告為大都會公司股東，從事大都會公司業務拓展工作，因
以大都會公司名義向告訴人承租臺北縣三重市○○路○○○○○○○○○○○號房屋開設網咖店而結識告訴人，被告見告訴人有意投資大都會公司，而大都會公司負責人張祐銘不開放公司幹部以外之人投資，即出示其與大都會公司於94年7月25日簽訂其上載有板橋中山店資本額2,000萬元、被告投資400萬元、股份比例20％之股東合夥契約書予告訴人，並於94年8月16日與告訴人簽訂以200萬元轉讓板橋中山店持股比例10％予告訴人之股權轉讓協議書，告訴人直接將200萬元以被告名義匯入大都會公司申設之國泰世華銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶內，被告復於附表編號2至10所示時間，分別與告訴人就大都會公司開設之如附表編號2至10所示之網咖分店簽訂股權轉讓協議書，約定由被告轉讓附表編號2至10「告訴人投資金額，及該投資金額佔被告所告知各店資本額或開辦費之股權比例」欄所示股權比例予告訴人，告訴人並將該欄所示之投資金額分別匯入大都會公司申設之國泰世華銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶或張祐銘申設之台新商業銀行苓雅分行帳號0000000000000號帳戶內等事實，為被告所是認，並據證人即告訴人王銓榮於偵查中證述明確，且有被告與大都會公司就附表1、2、4至8所示各網咖分店簽訂之股東合夥契約書影本（其中板橋中山店有2份股東合夥契約書，1份記載被告投資金額400萬元、股權比例20％，1份記載被告投資金額300萬元、股權比例15％）、被告與告訴人就附表編號1至10所示各網咖分店簽訂之股權轉讓協議書影本、告訴人提出投資各網咖分店之支票、匯款列表、臺北縣三重市農會匯款申請書、開立支票及支票存款明細表等在卷可稽（見98年度他字第7891號偵查卷第6至42、44至49頁，99年度偵續字第322號偵查卷第60至89頁），此部分事實堪信為真。
㈡就公訴意旨認被告出示上揭載有被告就大都會公司板橋中山
店「出資額400萬元、股份比例20％」之股東合夥契約書予告訴人，係涉犯行使偽造私文書一節，雖經證人張祐銘於原審審理時證稱其與被告就板橋中山店只有簽訂被告投資金額
300萬元、股份比例15％之股東合夥契約書等語（見原審卷第91頁反面），然查：
1.被告於原審辯稱其原本投資板橋中山店400萬元、股份比例20％，已實際拿出1、200萬元，其餘不足之出資額是向張祐銘借貸，後因三重成功店要開幕，其是店長所以也要出資，其覺得負擔太重，所以跟張祐銘說要減少板橋中山店的出資，並降低股權比例為15％等語，觀諸卷附被告與大都會公司簽訂板橋中山店出資額為400萬元、股份比例20％之股東合夥契約書影本所載簽約日期為94年7月25日（見98年度他字第7891號偵查卷第6頁及100年度偵續二字第5號偵查卷第10至11頁之刑事補充再議理由狀），斯時該股東合夥契約書上未以手寫註記其他文字（按契約書右下角直式手寫文字為被告與告訴人於98年3月間談論和解事宜時所書）；而被告於94年8月16日與告訴人簽訂股權轉讓協議書，約定轉讓被告就板橋中山店之出資額200萬元、股份比例10％予告訴人，同日即由告訴人以被告名義匯款200萬元至大都會公司之國泰世華銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶內，於94年9月26日被告與告訴人再就大都會公司之網咖店三重成功店簽訂股權轉讓協議書，約定轉讓被告就三重成功店之出資額390萬元、股份比例35％予告訴人，告訴人於同日以被告名義匯款390萬元至上揭大都會公司帳戶內，此部分金額對張祐銘而言係被告投資板橋中山店之部分出資額及三重成功店之部分出資額，有告訴人提出之匯款申請書影本及張祐銘提出之被告匯款明細表在卷可佐（見99年度偵續字第322號偵查卷第61至62頁、100年度偵續二字第5號偵查卷第82頁）；至卷附第2份被告與大都會公司簽訂板橋中山店出資額為300萬元、股份比例15％之股東合夥契約書所載之簽約日期則為94年10月6日（見98年度他字第7891號偵查卷第7頁及100年度偵續二字第5號偵查卷第10至11頁之刑事補充再議理由狀），並同時在該契約書上以手寫註記「第15條金額已收到確認無誤」及蓋印大都會公司印章、負責人張祐銘印章，顯係張祐銘在確認收到告訴人以被告名義於94年8月16日、94年9月26日匯款之板橋中山店出資額，及被告表示欲降低板橋中山店之出資額後，始於94年10月6日與被告再次就板橋中山店簽訂出資額300萬元、股份比例15％之股東合夥契約書，並特別在1式2份由被告收執之板橋中山店之股東合夥契約書上手寫註明「金額已收到確認無誤」等語，是以，被告所辯其一開始係向張祐銘借貸部分款項投資板橋中山店，後因三重成功店開辦時，其資金不足而向張祐銘表示欲降低板橋中山店之出資額，故再與張祐銘簽訂板橋中山店出資額300萬元之股東合夥契約書等語，核與卷附94年7月25日、94年10月6日之板橋中山店股東合夥契約書之記載方式，及被告轉讓部分板橋中山店之股權予告訴人、告訴人匯款至大都會公司帳戶之時間相符，亦與常情無違，應非子虛。
2.次查，被告與大都會公司就板橋中山店於94年7月25日、94年10月6日簽訂之股東合夥契約書所載被告投資金額及持股比例雖有差異，惟因上揭2份股東合夥契約書第3條所載之板橋中山店資本額均為2,000萬元，證人張祐銘提出其收執之板橋中山店股東合夥契約書所載資本額亦為2,000萬元（見原審卷第97頁），是告訴人自被告處買受板橋中山店10％之股份比例，依照資本額2,000萬元計算，本應給付200萬元股金，不因被告就板橋中山店持股比例為20％或15％而影響告訴人取得板橋中山店股權比例10％所應給付之金額，告訴人亦未曾表示過被告持有板橋中山店股權比例為20％或15％會影響其向被告承購板橋中山店10％股權比例之意願，且被告就板橋中山店轉讓予告訴人之股權比例未超過其實際持有板橋中山店之持股比例，被告實無任何動機偽造其就板橋中山店投資金額400萬元、股份比例20％之股東合夥契約書出示予告訴人。
3.末查，被告與大都會公司就附表編號1、2、4至8所示各網咖店簽訂之股東合夥契約書均為1式2份，分別由被告與大都會公司負責人張祐銘收執，而被告、告訴人及大都會公司於98年4月21日簽訂協議書，約定由大都會公司給付告訴人2,200萬元作為買回被告（包含告訴人以被告名義投資）在臺灣地區投資之大都會公司網咖店股份，同時約定被告應返還上揭各網咖分店之股東合夥契約書正本予張祐銘一節，有協議書影本1份在卷可考（見98年度他字第7891號偵查卷第91頁），並經被告供述在卷，核與證人張祐銘於原審審理時具結證稱：當時與朱峯寬簽訂股東合夥契約書都是1式2份，伊與朱峯寬分別保管契約正本，後來和解時伊有將朱峯寬保管的股東合夥契約書正本收回，但是收回之後伊就沒有特別保存，所以現在已經找不到朱峯寬返回給伊之股東合夥契約書正本等語（見原審卷第89至93頁），堪信被告與大都會公司就附表1、2、4至8所示各網咖店簽訂之股東合夥契約書確實均為1式2份，且被告所執之股東合夥契約書正本業於98年4月21日與大都會公司簽訂協議書時交還給張祐銘無疑。再者，告訴人提出之94年7月25日、94年10月6日被告與大都會公司就板橋中山店簽訂之股東合夥契約書均為影本，且因重複影印而字跡、印文模糊，證人張祐銘雖提出其收執之板橋中山店股東合夥契約書正本供原審影印後附卷（見原審卷第97頁），惟告訴人及證人張祐銘均無法提出原為被告收執、後交還予證人張祐銘之該份板橋中山店股東合夥契約書正本供查核其上之署押、印文是否有偽造之事，且證人張祐銘於原審審理時亦證稱：他字卷第6頁之板橋中山店股東合夥契約書影印的很模糊，沒有正本比對伊沒有辦法說明，大都會公司的大小章都是伊保管，因為伊是負責人，公司的大小章有幾個伊不確定，但是公司的大小章不會外流，伊與朱峯寬簽訂股東合夥契約書時都是伊本人與朱峯寬一起簽約的，不會委託別人代簽，板橋中山店的股東合夥契約書有部分用打字的，部分用手寫，主要契約內容是打字，其他如投資人、資本額、金額、股權比例等是用手寫，股東合夥契約書的電子檔是伊打的，只有伊有電子檔，其他人沒有，該電子檔及大都會公司的大小章伊都放在大都會公司高雄辦公室的保險箱或是伊家裡等語（見原審卷第89至93頁），是證人張祐銘已明確表示大都會公司之大小章及股東合夥契約書電子檔均由其親自保管，復不曾指稱被告有偽刻或盜蓋大都會公司大小章之行為，又無法提出原由被告收執之板橋中山店股東合夥契約書正本供法院查核，故本件顯無任何證據足證公訴意旨所指載有被告投資金額400萬元、股份比例20％之板橋中山店股東合夥契約書為被告偽造之私文書。
4.綜上，被告上揭所辯，與卷內事證及常情相符，亦無其他事證足認被告有偽造記載被告投資金額400萬元、股份比例20％之板橋中山店股東合夥契約書之行為，足認上開記載被告投資金額400萬元、股份比例20％之板橋中山店股東合夥契約書確實為被告與大都會公司簽訂者，被告既為有權製作該文書之人，縱告訴人認該份文書有何記載不實之處，亦與刑法第210條之偽造文書構成要件有間。
㈢就公訴意旨認被告以不實資本額詐欺告訴人投資如附表編號
1至10所示大都會網咖分店，涉犯詐欺取財罪嫌一節，經查：
1.被告於94年8月16日至96年4月26日陸續與告訴人就如附表編號1至10所示大都會網咖各分店簽訂股權轉讓協議書，約定以附表編號1至10「告訴人投資金額，及該投資金額佔被告所告知各店資本額或開辦費之股權比例」欄所示之金額，轉讓該欄位所示之各網咖店股權比例予告訴人等情，有附表編號1至10所示各網咖分店之股權轉讓協議書影本、股權轉讓補充協議書影本在卷可參（見98年度他字第7891號偵查卷第9至10、15、17、20、23、25、28至29、31至32、35至36、38至40、44至45、47頁），其中就附表編號9所示大陸深圳中興路店部分，被告原就該店之出資額為600萬元、股份比例為20％，後轉讓其中之15％股份予告訴人，告訴人再與張祐銘直接簽訂股東合作備忘錄，約定告訴人就大陸深圳中興路店出資600萬元、股份比例20％，有告訴人與張祐銘於96年3月28日簽訂之股東合作備忘錄影本1份在卷可考（見98年度他字第7891號偵查卷第43頁），是告訴人就附表編號9所示之大陸深圳中興路店之雖已出資1,050萬元、股份比例為35％，然其中僅有15％股份係受讓自被告處，此部分事實先予敘明。
2.再就被告與告訴人簽訂之股權轉讓協議書觀之，以板橋中山店及三重成功店為例（其餘各分店協議書內容記載均雷同），協議書第1條明訂「乙方（即被告）前投資大都會網路咖啡美食館板橋中山店（地址臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號2樓），金額400萬元，股份比例20％，茲同意將其中200萬元轉讓與甲方（即告訴人）」、「乙方（即被告）前投資大都會網路咖啡美食館三重成功店（地址臺北縣三重市○○路○○○○○○○○號），金額1,300萬元之股份比例35％，茲同意將其中30％計390萬元轉讓與甲方（即告訴人）」等語，即係約定由告訴人以200萬元之代價取得被告持有之大都會公司網咖店板橋中山店股份10％，以390萬元之代價取得被告持有之大都會公司網咖店三重成功店股份30％，佐以告訴人於偵查中陳稱：伊認識張祐銘的時候有要求要投資網咖店，但是張祐銘都沒有回答伊，後來朱峯寬來找伊說他有股份，一半要讓給伊看伊要不要，朱峯寬說1個月有5％的利潤，又說張祐銘這家公司準備要上市，所以當時伊才會與朱峯寬簽訂協議書，購買股份等語（見99年度偵續一字第97號偵查卷第21頁），核與證人張祐銘於偵查中證稱：大都會公司沒有外部資金，伊只給幹部及來幫忙的人投資，之前王銓榮有向伊表示過要投資大都會公司網咖店，但是伊拒絕王銓榮了，伊事後才知道王銓榮從94年開始投資板橋店等語（見100年度偵緝字第605號偵查卷第234頁）相符，是以，因告訴人非大都會公司員工而無法以其名義投資大都會公司之各網咖店，始與被告約定由被告轉讓大都會公司各網咖分店之一定比例股份予告訴人，且被告與告訴人簽訂之股權轉讓協議書並未約定告訴人之出資額需依實際資本額而多退少補等要求，則被告與告訴人間就大都會公司各網咖分店之股權轉讓，雖未能如實通知大都會公司將告訴人列名股東，然其真意確實為股權買賣無疑。復以，被告就附表編號1、2、4至10所示各網咖分店持股比例分別為15％、35％、20％、35％、10％、20％、20％、40％、35％，而被告轉讓予告訴人就附表編號1、2、4至10所示各網咖分店之持股比例分別為10％、30％、15％、35％、10％、15％、20％、15％、37％，有被告與大都會公司簽訂之股東合夥契約書及被告與告訴人簽訂之股權轉讓協議書等在卷為憑，且證人張祐銘亦不否認被告就上開各網咖分店確實持有上揭比例之股份，即本案被告轉讓予告訴人之股份均未超過被告持有之股份比例，是以，被告於自己持有之股權比例內轉讓部分股權予告訴人，雖違反與大都會公司簽訂之股東合夥契約書第9條「乙方（即被告）若有股權轉讓事宜需由甲方（即大都會公司）同意」之約定，然因告訴人欲投資大都會公司之網咖店卻不得其門而入，始轉向被告購買股份，被告轉讓股份予告訴人之行為，對告訴人而言，實難認有何施用詐術之情。
3.次查，大都會公司各網咖分店之登記資本額並非實際開辦各網咖分店之費用一節，業據證人張祐銘於偵查中陳稱：如附表所示各分店都是登記店長的姓名，登記資本額都是50萬元，與合夥契約書上所載資本額不同等語（見99年度偵續一字第97號偵查卷第31頁），並有證人張祐銘提出之臺北縣政府（現改制為新北市政府）營利事業登記證、臺南市政府營利事業登記證、有限公司變更登記表等在卷可佐（見99年度偵續一字第97號偵查卷第71至95頁），大都會公司如附表編號
1、2、4至8所示各網咖分店之登記資本額均為50萬元，顯不可能以50萬元開設1間租金昂貴、擺設數十臺電腦、又需更新電腦設備之網咖店，可知各網咖店之登記資本額並非實際開辦各網咖店之費用至明。又查，被告轉讓大都會公司各網咖分店之股份予告訴人時，除板橋中山店已開辦完畢外，其餘各分店都是尚在籌備開辦中，即以預估之資本額轉讓部分股權予告訴人一節，業據證人即告訴人於原審審理時證稱：板橋店是94年7月朱峯寬與張祐銘簽訂股東合夥契約書，同年8月15日朱峯寬傳真該合約書給伊，才說要轉讓股份給伊，這家店成立即營業差不多在8月份，其他各分店，都是已經開辦中或開辦了裝潢時朱峯寬找伊投資的，這些分店朱峯寬找伊投資的時候，還沒有給伊看股東合夥契約書，只是口頭說他的股權等語綦詳（見原審卷第59頁反面），且證人張祐銘於偵查中亦證稱：各分店的資本額都是伊先預估1個金額，再依實際真正的花費，來跟朱峯寬結算，開第1家店及第2家店的時候有預估資金，但是後來預估都不準，所以後來就依照股權比例下去計算等語（見100年度偵續二字第5號偵查卷第31頁、偵緝字第605號偵查卷第234頁）；於原審審理時具結證稱：伊與朱峯寬自93年初開始合作，朱峯寬被定位為專業經理人，協助伊開設臺北的網咖分店，幫伊找地點及處理行政事務，每家分店的出資額都不一樣，要開店的時候才敲定出資額，伊們敲定出資額的時候，開辦費沒有實際確定，都是預估的等語（見原審卷第90頁），核與證人張祐銘提出大都會公司與被告簽訂板橋中山店、三重成功店之股東合夥契約書有記載資本額為2,000萬元、1,300萬元，其餘各分店之股東合夥契約書即未記載資本額等情詳相符，是被告所辯其轉讓股權予告訴人時，除板橋中山店已開辦完畢外，其餘各分店都是以預估之資本額計算股金轉讓部分股份予告訴人等語，即與證人張祐銘所述相符，亦合乎一般開設店面之商業常情，而告訴人既稱除板橋中山店外之各分店，其投資時都是開辦中或裝潢中，顯然對於被告所稱各分店之資本額為預估之資本額一事有相當之認知。既告訴人知悉被告轉讓如附表編號2至10所示各分店股權時，係在各分店開辦中即以預估之資本額計算股金，仍不待各分店開辦完成確定實際資本額即與被告簽訂股權轉讓協議書，同意以該預估之資本額計算向被告購買之股份價金，顯係於評估各契約之價金是否合理、向被告購買股份投資各網咖分店後是否有獲利之前景等各項利弊得失後，在無法實際向大都會公司請求查帳或查明各分店實際資本額之情況下，基於自由意志決定向被告以契約之價金購買股份，自應承擔付出較高價金購買股份之風險。縱各分店開辦完成後，各店實際開辦費用較預估之開辦費用為少，造成被告可以較低之出資額取得原先爭取之股份，而被告未依實際資本額計算股金並如實將告訴人溢繳之股金退還給告訴人，或未依照告訴人實際出資額向大都會公司爭取較多之股份比例予告訴人，亦應視被告與告訴人簽訂之股權轉讓協議書約定內容而認定被告是否有債務不履行之民事責任，尚難以被告未退款予告訴人或未替告訴人爭取較高之股權比例，而遽認被告轉讓股權予告訴人時，即有施用詐術之詐欺取財行為。至附表編號3之三重天台店雖未開辦成功，然證人張祐銘於原審亦證述：三重天台店當時有與房東簽約，付了半年租金，賠了不少錢，是伊與被告一起認賠等語（見原審卷第92頁），是被告轉讓三重天台店之股權予告訴人時，大都會公司確實已承租房屋欲開辦三重天台店之網咖分店，且三重天台店未開辦後，告訴人購買被告此部分股份而給付之200萬元款項亦轉而投資附表編號6之臺南金華店之事實，分別有被告與告訴人簽訂之三重天台店、臺南金華店股權轉讓協議書在卷可佐（見98年度他字第7891號偵查卷第17、28頁），故被告亦未以轉讓三重天台店之股份為由詐取告訴人財物至明。
4.再查，告訴人就各網咖店與被告簽訂股權轉讓協議書後，即以被告名義直接匯款至大都會公司申設之國泰世華銀行帳戶或張祐銘申設之台新商業銀行帳戶內一情，業經認定如前，證人張祐銘亦認定上開以被告名義轉入大都會公司或張祐銘帳戶之款項為被告投資各網咖分店之投資金額（見100年度偵續二字第5號偵查卷第82頁），可知各網咖分店尚在開辦或裝潢中，告訴人即已向被告購買部分持股，並以被告名義匯款至大都會公司繳納股款，核與被告所辯各網咖分店一邊開辦其一邊匯款給張祐銘，待各店開設完畢後其才與張祐銘簽訂股東合夥契約書等語相符，是告訴人購買被告持有之各分店股份之價金，係直接給付予大都會公司，用以支付開辦各網咖分店之費用，被告未將告訴人購買股份之價金據為己有或挪作他用，可認被告並無詐取告訴人支付之股金之意圖。又被告於告訴人購買如附表編號1至10所示各分店股份及每季取得大都會公司之紅利分配後，均有依照其與告訴人簽訂之股權轉讓協議書中所載告訴人購買之股份比例分配紅利予告訴人，自95年4月20日至97年7月25日止已分紅1,329萬6,024元匯款至告訴人之三重農會帳戶中一情，有三重區農會102年3月4日重農信字第0000000000號函暨所附告訴人申設之帳號00000000000000號帳戶交易明細表及檢察官102年5月24日論告書所附告訴人計算之分紅表各1份在卷可憑（見原審卷第147至218頁），被告在告訴人無法實際向大都會公司請求查帳或分紅之情況下，仍逐季從大都會公司分配予其之紅利中，按告訴人持股比例分紅予告訴人，亦可徵被告並無詐取告訴人財物之意，縱告訴人認被告分配予其之紅利有不足之處，亦是告訴人得向被告請求給付之民事紛爭，要難就此對被告以刑法詐欺罪相繩。
五、綜上所述，公訴人所提證據僅得證明告訴人與被告間或有帳目不清之債務糾葛，然查無足以證明被告在轉讓大都會公司如附表編號1至10所示各網咖分店之股份予告訴人時，有何施用詐術之積極證據，實不得僅以事後告訴人認被告分配之紅利不足，推定被告原有詐欺取財之不法所有意圖；又被告與大都會公司就板橋中山店簽訂記載被告持股比例20％、投資金額400萬元之股東合夥契約書，其為有權製作文書之人，亦與偽造文書之構成要件不符。本案既乏積極證據足認被告有行使偽造私文書及詐欺取財犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，本件不能證明被告犯罪。
六、原審因而諭知被告無罪，核無不合。檢察官循告訴人之請求提起本件上訴，上訴意旨以：①依附表「被告告知告訴人，被告與大都會公司簽立之股東合夥契約書中所載被告之投資金額與股權比例」欄所示，被告出資額合計高達5,025萬元，然原判決僅以具利害關係之張祐銘之片面說詞，據為認定被告確實有上開出資金額之依據，迴避臺灣高等法院檢察署就告訴人歷次對臺灣新北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書聲請再議而發回續查時要求偵查之重點：被告究竟有無實際出資大都會網咖一事，原判決有不依據證據認定事實之違法；②證人張祐銘所稱被告與告訴人契約書記載之資本額是預估資本額、對於調整股東合夥契約書金額不知情云云，均係與被告事後串證之詞，此從大都會網咖板橋中山店開辦費用為1,559萬2,300元，而94年10月6日之被告與證人張祐銘簽訂之股東合夥契約書資本額記載為2,000萬元，又94年9月份板橋中山店營業額為1,538萬486元，94年10月份營業額為1,979萬497元等各節，有告證27第46、47頁、94年10月6日合夥契約書、告證27第27、28頁、告證10可稽，既然板橋中山店從94年9月份就已開始營業，94年10月6日被告與證人張祐銘簽訂股東合夥契約書已經確定板橋中山店之開辦費用為1,559萬2,300元，何以股東合夥契約書上要以「預估開辦費」做為資本額？且當時開辦費用已然確定，何來預估開辦費可言？再從證人張祐銘製作帳冊部分，雨農店開辦費1600萬元、泰山店開辦費1,602萬5,138元，被告製作之帳冊部分，雨農店開辦費2100萬元，泰山店開辦費2,101萬2,403元，有偵緝卷告證一可按，而告訴人與被告於95年4月14日簽訂之雨農店協議書則記載告訴人出資800萬元占全部股份比例百分之40，亦即資本額為2,000萬元，被告又是在已知雨農店開辦費為1,600萬元時，與告訴人簽訂不實資本額2,000萬元之契約書，原判決對被告及證人張祐銘所言與卷附書證不符之處，未經說明原因，率予採信被告辯詞，因此認定事實，顯有違法；③原判決有針對已受請求之事項即「被告坦承曾提供與大都會公司內容不同之盈餘報表予告訴人」之變造文書並加以行使之犯罪事實漏未判決之違法云云，指摘原審判決不當。惟查，①告訴人與被告簽訂板橋中山店股權轉讓協議書之後，張祐銘不斷地展店，而告訴人亦不斷地透過被告投資張祐銘與被告所開立的網咖店，而告訴人對被告與張祐銘有開立附表所示之網咖店並不爭執，張祐銘與被告既實際有開立網咖店，即需有股本及開辦等相關費用，被告以其股份比例範圍內之股份比例轉讓予告訴人，即無詐騙告訴人之不法意圖，雖告訴人指訴資本額與預估開辦費有相當差異，此為告訴人與被告間帳目不清之債務糾葛，難認被告有使用詐術詐騙告訴人；②至於被告對張祐銘確實投資之金額，為被告與張祐銘之間的股權範圍，與告訴人無涉，不得僅以事後告訴人認被告分配之紅利不足，推定被告原有詐欺取財之不法所有意圖；③再按刑法第210條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪，故被告與大都會公司就板橋中山店簽訂之股東合夥契約書，因被告為有權製作文書之人，被告有權就契約書之內容作調整，核與偽造文書之構成要件不符；④至於盈餘報表為告訴人投資後紅利分配之多寡問題，亦難認被告有變造文書或以此詐騙告訴人投資款等情，均已如前述，是檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，不足以使本院對於被告產生有罪之確信。本院認原審所為被告無罪之判決，並無不當，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國102年11月21日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱家賢中華民國102年11月21日附表：
┌─┬───┬───┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│投資店│各店實│被告告知│被告告知│告訴人投│告訴人與│以告訴人││號│名│際資本│告訴人，│告訴人，│資金額，│被告簽訂│投資金額││││額或開│被告與大│被告與大│及該投資│股權轉讓│除以各店││││辦費│都會公司│都會公司│金額佔被│協議書之│實際資本│││││就該店簽│簽立之股│告所告知│日期│額或開辦│││││立之股東│東合夥契│各店資本││費所得之│││││合夥契約│約書中所│額或開辦││股權比例│││││書中所載│載被告之│費之股權│││││││資本額│投資金額│比例││││││││與股權比│││││││││例││││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│1│板橋│2,000│2,000│400萬元│200萬元│94.08.16│10％│││中山店│萬元│萬元│，20％│，10％││││││││││││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│2│三重│1.100│1,300│455萬元│390萬元│94.09.26│35.45％│││成功店│萬元│萬元│，35％│，30％│││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│3│三重│未實際│1,700│595萬元│425萬元│95.01.26││││天台店│營業│萬元│，35％│，25％│││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│4│泰山│1,600│2,000│400萬元│300萬元│95.03.08│18.75％│││明志店│萬元│萬元│，20％│，15％│││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│5│板橋│1,600│2,000│800萬元│745萬元│95.04.14│46.56％│││雨農店│萬元│萬元│，40％│，37.25│95.05.24││││││││％│95.07.31││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│6│臺南│1,600│1,800萬│270萬元│180萬元│95.07.31│11.25％│││金華店│萬元│元│，15％│，10％│││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│7│三重│1,500│1,800萬│360萬元│270萬元│95.11.21│18％│││三和店│萬元│元│，20％│，15％│││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│8│鶯歌店│1,500│1,700萬│425萬元│340萬元│96.01.15│22.66％││││萬元│元│，25％│，20％│││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│9│大陸深│2,400│3,000萬│600萬元│1,050萬│96.03.28│43.75％│││圳中興│萬元│元│，20％│元，35％│96.04.26││││路店│││││││├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤││大陸深│1,500│1,900萬│720萬元│702萬元│95.10.16│46.8％││10│圳華強│萬元│元│，37.89│，36.94│96.04.26││││北路店│││％│％│││││（即振│││││││││興店）│││││││└─┴───┴───┴────┴────┴────┴────┴────┘