臺灣臺北地方法院101年度建字第115號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年建字第115號民事判決

裁判日期：民國102年07月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決101年度建字第115號原告玖代營造工程股份有限公司法定代理人 關中旻 訴訟代理人 廖于清 律師複代理人 張智凱 律師
陳巧怡 被告 吉慶 營造有限公司法定代理人 廖錫嘉 訴訟代理人 李金澤 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳仟零貳拾壹元，及自民國一百零一年五月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔萬分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之工程合約書第29條（見本院卷㈠第19頁），合意以本院為第一審管轄法院，故本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原係聲明請求被告給付新台幣（下同）4,859,191元，及自起訴狀繕本送達翌日起起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第7頁）；嗣於民國101年7月30日、101年12月25日先後變更其請求金額為4,264,645元、4,935,525元（見本院卷㈠第155頁、卷㈡第142頁），末於102年2月7日具狀變更其請求金額為4,773,095元（見本院卷㈡第177頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠原告於99年10月26日標得新北市政府觀光旅遊局（下稱業主
）之「國際終戰和平紀念園區工程」（下稱系爭工程），隨即將上開工程轉包予被告，兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭契約），契約所定總價為2,100萬元（含稅），完工期限為100年4月17日。惟被告遲延完工，且施工品質不良，原告得請求被告給付下列各項：
⒈逾期違約金3,502,593元：依系爭契約第9條工程期限第2項
完工期限約定，系爭工程應於100年4月17日前完工，然被告迄100年5月28日始申報竣工，逾期41天，而系爭工程經業主初驗時發現缺失，經限期被告於100年6月23日前完成改善，然被告迄至100年6月27日始完成改善，逾期4天，且業主驗收時亦發現缺失，經限期被告於100年8月11日前完成改善，惟被告直至100年9月12日始完成，逾期32天，以上共計逾期77天（41+4+32＝77），依系爭契約第21條逾期處理之約定，被告未依規定期限完工，原告得自該期限之翌日起，每逾1日按工程總價千分之5計算罰款，兩造對於系爭工程款為9,097,644元均不爭執，是被告應給付原告逾期違約金計3,502,593元（9,097,644×0.005×77＝3,502,593）。
⒉遲延完工所受損害246,361元：被告施工品質不符，遲延完
工，原告自得依系爭契約第26條第2項第3款向被告請求因此所生租金、履約保證金展延費用、薪資等損害共計246,361元（明細詳如附表）；若認被告業已完工，原告不得終止系爭契約，則原告依民法第227條、第231條第1項及系爭契約第22條第1項及第5項，仍得請求被告賠償損害。
⒊原告代墊系爭工程相關試驗費用53,568元：依系爭契約第17條第4項約定，應由被告負擔。
⒋保固保證金454,882元：依兩造簽訂之協議書第4條約定，被
告於系爭工程完工後應繳交保固保證金454,882元（9,097,644×5%＝454,882）。
⒌修繕費用515,691元：因被告施工品質不佳，經催告被告進
場修補瑕疵，惟被告迄未進場修補，致原告另行代僱工修繕，因而支出植栽修補費用429,310元（169,000＋27,160＋233,150＝429,310）、景觀石材修補費用32,000元、橋面修補費用7,500元，合計468,810元，加計一成管理費後為515,691元。爰依系爭契約第26條第2項第3款或保固書第2條之約定請求被告給付。
㈡綜上，被告應給付原告4,773,095元（3,502,593+246,361+5
3,568+454,882+515,691＝4,773,095）。上開請求，原告雖曾於本院101年度建字第52號即被告請求原告給付工程款事件（下稱給付工程款事件）中，以其中4,771,074元提出抵銷抗辯【按差額2,021元（4,773,095－4,771,074＝2,021）為上開第4項保固保證金部分，原告於給付工程款事件中提出抵銷抗辯之金額為452,861元，本件則依被告自認之金額請求454,882元】，惟本件原告請求損害賠償等數額遠超過被告前訴請求之工程款數額，就超過之損害賠償部分，並非前訴審查範圍，是以原告仍有提起本件訴訟之必要。並聲明⒈被告應給付原告4,773,095元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：本件訴訟標的為原告對被告之損害賠償請求權，惟原告業於請求給付工程款事件中就本件請求之逾期違約金、遲延所生損害賠償、試驗費用、保固保證金、修繕費用等提出抵銷抗辯，經法院作為重要爭點審理後判決確定，原告不得再為請求。退步言之，縱原告得於本件再為請求，原告下列各項主張亦無理由：㈠逾期違約金部分：依新北市政府採購履約爭議調解成立書所載調解成立內容，原告對業主之違約金係892,910元，依民法第252條規定，本件原告所能向被告請求之逾期違約金，應不逾892,910元，始符公平。又系爭工程採實作實算，惟原告並未按時付款，致被告多次因成本無法負荷而無法如期施工，故逾期不可歸責於被告，且被告施作系爭工程至多逾期34天，絕非原告主張之逾期77天。㈡遲延完工及施工品質不佳所生損害部分：被告業於100年9月12日完成系爭工程，第一銀行履約保證金展期費用與被告無涉；原告所舉其他損害，諸如：油資、租金、電話費、薪資等，均屬原告應負擔之經營成本，與系爭工程無涉。㈢修繕費用部分：原告另行僱工部分均屬植栽枯死重植，此部分屬不可抗力因素，自不得歸責於被告；又依兩造簽訂之保固書第2條約定，如係保固修繕範圍，原告自得逕自保固保證金內扣除，不得再另行請求。至原告主張之試驗費用53,568元、保固保證金454,882元部分，被告不爭執。故聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第240頁反面）：㈠兩造就系爭工程簽訂承攬契約（即系爭契約，如原證1，見
本院卷㈡第76至91頁），契約所載總價為2,100萬元，結算方式係依實做數量及工程合約明細表或估價單結算，履約期限為100年4月17日前完工。系爭工程嗣於100年9月28日經業主驗收合格（見本院卷㈠第119頁工程結算驗收證明書），結算工程總價為9,097,644元（見本院卷㈡第140頁）。
㈡系爭工程之試驗費用53,568元（如起訴狀附表2，見本院卷
㈠第37頁），依系爭契約第17條第4項應由被告負擔。另依兩造簽訂之協議書第4條，保固保證金如未於期限內繳清，原告得自最後一期工程款內扣除（見本院卷㈡第78頁）；系爭工程之保固保證金為454,882元（即工程總價9,097,644元×5%＝454,882元）。
㈢被告前曾起訴請求原告給付系爭工程之工程款3,213,364元
，原告於該給付工程款事件中，以本件請求之逾期違約金3,502,593元、遲延完工所受損害246,361元、代墊試驗費用53,568元、部分保固保證金452,861元、修繕費用515,691元等為抵銷抗辯，經本院以101年度建字第52號判決後（見本院卷㈠第124至134頁），原告提起上訴，復經臺灣高等法院以101年度建上易字第48號判決認定被告得請求原告給付之工程款為2,064,314元，但原告得請求被告給付逾期違約金892,910元、遲延完工損害賠償4,085元、返還代墊試驗費用53,568元、繳納保固保證金452,861元，共計1,403,424元（53,568元+452,861元+892,910元+4,085元＝1,403,424元），其餘抵銷抗辯則無理由；兩相抵銷後，原告應給付被告工程款660,890元（2,064,314元－1,403,424元＝660,890元）（見本院卷㈡第262至277頁）。原告提起上訴，經最高法院於102年6月13日以102年度台上字第1110號裁定駁回上訴確定在案（見本院卷㈢第23頁）。
四、原告雖主張系爭工程未完成驗收、被告未履約完畢，其得依系爭契約第26條第2項第3款或第22條第1項及第5項之約定請求被告賠償如附表所示之246,361元，並依系爭契約第26條第2項第3款請求被告給付修繕費用515,691元云云（見本院卷㈡第182頁、第183頁反面）。惟查，系爭契約第26條第2項第3款係約定：「乙方（即被告）如有下列情事之一時，甲方（即原告）得終止本契約，乙方應即停工，負責遣散工人，並將已到之機具材料等，交由甲方使用，甲方並得沒收乙方之工程款、尾款、保留款及履約保證金作為懲罰性違約金，且甲方因此所受一切損失，應由乙方另負責賠償。…⑶乙方逾越規定期限尚未開工或開工後未能配合甲方工程進度施工或施工品質不符合本工程品質要求。」（見本院卷㈡第84頁），上開約款係於被告符合所定要件時，原告得終止契約並請求損害賠償之約定；而系爭工程業已完工，且經業主驗收合格，有業主之結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈠第119頁），並為兩造所不爭執，堪認系爭契約並未經原告終止，被告既已履約完畢，自無上開約款之適用，是原告援引上開約定請求被告賠償其所受損害246,361元，並給付修繕費用515,691元，洵屬無據。又系爭契約第22條第1項、第
5項分別約定：「乙方（即被告）之其他責任：⒈誠屬責任施工。乙方不得以任何理由蓄意拖延施工或要求增加費用。若因此衍生事故由乙方自行負責。」、「乙方為完成本合約所列各項工作所需之一切機具、儀器、材料設備、文具、郵電、交通、住宿、醫療及本條1~4項所需之費用概由乙方自理。」（見本院卷㈡第83頁），顯係在約定被告應以自己之成本、費用完成系爭工程，不得要求增加費用，原告援引上開約定主張其得請求被告賠償如附表所示因遲延完工致原告增加之費用246,361元，自非可採。
五、原告另依系爭契約第21條請求被告給付逾期違約金3,502,593元、依民法第227條及第231條第1項請求被告賠償遲延完工所受損害246,361元、依系爭契約第17條第4項請求被告返還代墊試驗費53,568元、依協議書第4條請求被告給付保固保證金454,882元、依保固書第2條請求被告給付修繕費用515,691元，共計4,773,095元；惟其中4,771,074元業經原告於前案即給付工程款事件中依前述請求權基礎主張其對被告有債權存在，並提出為抵銷抗辯（見臺灣高等法院101年度建上易字第48號影卷所附原告102年1月23日辯論意旨狀），僅保固保證金差額2,021元未經原告於前案為主張。原告主張其得於本件再為請求，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是應審究者即為：原告以前述前案已主張之請求權基礎再行提起本件訴訟請求被告給付4,773,095元，是否合法？如合法，原告得請求之金額為何？茲析述如下：
㈠本件請求於前案即給付工程款事件裁判確定之2,064,314元範圍內，有既判力，原告此部分之訴不合法：
⒈按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額
為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。其立法理由明揭：「就相殺抗辯（即抵銷抗辯）中所主張之反對請求裁判，其成立或不成立者，應以主張相殺之額數為限，使其有既判力，以副當事人之意思，例如甲對於乙訴求返還一千圓之借款，乙稱對於甲，有五百圓之債權，主張相殺，而審判衙門裁判被告之債權成立時，其裁判有既判力，此後乙對於甲，若就其五百圓之債權起訴，甲得提出既判力之抗辯。又甲對於乙，訴求返還五百圓之借款，乙對於甲有一千圓之債權，主張相殺，而審判衙門裁判被告之債權不成立時，其裁判以主張相殺之額數五百圓為限有既判力，此後如乙對於甲就其一千圓之債權起訴效力，甲得提出五百圓之額數有既判力之抗辯。」（民事訴訟法第400條立法理由參照）；又抵銷既判力之範圍應不超過本訴請求之金額（最高法院94年度台上字第2176號判決意旨參照）。申言之，被告認其對原告有債權存在而為抵銷抗辯，如經法院審理後，認其債權成立、得為抵銷，而判決確定，在抵銷之數額內自有既判力；若經法院審理後，認被告之債權不成立、不得以之為抵銷，則在原告請求金額經判決確定之範圍內，該抵銷之數額亦有既判力。
⒉查原告曾於前案即被告請求給付工程款事件中，以本件請求
之逾期違約金3,502,593元、遲延完工所受損害246,361元、代墊試驗費用53,568元、部分保固保證金452,861元、修繕費用515,691元，共計4,771,074元為抵銷抗辯，經臺灣高等法院審理後，認定被告得請求原告給付之工程款為2,064,314元，但原告對於被告亦有1,403,424元之債權得為抵銷，兩相抵銷後，原告應給付被告工程款660,890元（見本院卷㈡第272頁），該案嗣經最高法院裁定駁回上訴而確定在案等情，有本院101年度建字第52號判決書（見本院卷㈠第124至134頁）、臺灣高等法院101年度建上易字第48號判決書（見本院卷㈡第262至277頁）、最高法院102年度台上字第1110號裁定（見本院卷㈢第23頁）在卷足稽，並經本院調閱上開給付工程款事件卷宗核閱確認無誤，且為兩造所不爭執，堪認屬實。依前揭說明，原告於前案以相同之請求權基礎主張對被告有債權存在，並為抵銷抗辯，經法院判決確定，認原告之債權成立、得為抵銷之1,403,424元部分，即有既判力，其餘部分雖經法院判決確定認原告之債權不成立、不得抵銷，惟於前案原告即本件被告經判決確定得請求之660,890元範圍內亦有既判力。故前案即給付工程款事件裁判確定之2,064,314元（1,403,424元＋660,890元＝,064,314元）範圍內，已有既判力，原告復就業為前案確定判決效力所及之2,064,314元部分請求被告給付，依民事訴訟法第249條第1項第7款後段規定，該部分之訴即不合法，應予駁回。
㈡原告其餘請求即非前案確定判決效力所及之2708,781元（原
告請求金額4,773,095元－前案判決確定之2,064,314元＝2708,781元）部分，包含原告已於前案主張並經審酌之2,706,760元，以及前案未為主張之保固保證金差額2,021元。茲判斷如下：
⒈業經前案審酌之2,706,760元部分：
⑴按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、97年度台上字第2688號判決意旨參照）。
⑵經查，前案即給付工程款事件之當事人與本件相同，法院並
已將「上訴人（即本件原告）抵銷抗辯，是否可採？上訴人抗辯被上訴人應返還其代墊試驗費用5萬3568元及依協議書第4條繳納保固保證金45萬2861元，另被上訴人遲延完工，應依系爭契約第21條扣罰逾期違約金350萬2593元、及依民法第227條、第231條第1項賠償損害24萬6361元（附表3），另依保固書第2條約定賠償保固期間之損害51萬5691元（附表4），爰依民法第334條為抵銷抗辯…」列為爭點，經兩造於該案一、二審提出各項證據，充分攻擊、防禦後，於二審判決理由中認定：「⒈代墊試驗費用5萬3568元及保固保證金45萬2861元部分：被上訴人（即本件被告）對其應返還代墊試驗費用5萬3568元及應依協議書第4條繳納保固保證金45萬2861元予上訴人乙節不爭執，上訴人此部分抗辯為可採。
⒉逾期違約金部分：…本件工程款總價為909萬7644元，被上訴人履行系爭契約合計逾期69天，依系爭契約第21條第1項約定，被上訴人得向上訴人請求逾期違約金313萬8687元（0000000×5/1000×69＝0000000），已占被上訴人本件工程款之34.5%（0000000÷0000000＝34.5%），核屬過高…上訴人因被上訴人逾期完工所得請求之逾期違約金應酌減至89萬2910元始為公允。⒊因遲延完工所生損害24萬6361元（附表3）：…上訴人主張所受損害中有關『100/8/15一銀和平履保函展期100/9/14止之4085元』部分，被上訴人不爭執，上訴人此部分抗辯應為可採…上訴人抗辯其餘所受損害即『100/9/14一銀和平履保函展期100/10/14之2013元』部分，被上訴人已於100年9月12日完成改善，即難認上訴人此部分支出與被上訴人遲延有關。另100/5/10、100/6/8之5、6月房屋租金計3萬元；100/7/5、100/8/5、100/9/5、100/10/5之 陳宗義 100年6月-9月每月薪資5萬元計20萬元（5萬×4＝20萬）；100/7/11、100/8/10、100/9/13、100/10/14之陳宗義100年6-9月手機費計3800元（1039+372+586+1803＝3800）；100/9/13之小袁-和平油單1847元、100/10/20之陳宗義9月油單4616元等，上訴人並未舉證證明上開費用與被上訴人系爭遲延有因果關係，其此部分抗辯即非可採。…⒋保固期間之損害賠償51萬5691元（附表4）：…本件工程如被上訴人應負保固之責，上訴人應自保固保證金45萬2861元內扣除，如有不足，始得另行向被上訴人主張…綠創公司於100年11月28日開立發票向上訴人請款之23萬3150元（加計1成管理費為25萬6465元）…該部分費用與被上訴人應負保固責任無關。本件上訴人主張之保固期間損害為51萬5691元，扣除上開25萬6465元，其餘25萬9226元（000000－000000＝259226），縱認係因被上訴人應負保固之責而支出，然由被上訴人應負擔之保固保證金45萬2861元內扣除，亦屬有餘，上訴人自不得另行請求被上訴人負擔。…上訴人對被上訴人負工程款債務206萬4314元。被上訴人對上訴人負返還代墊試驗費用5萬3568元、繳納保固保證金45萬2861元、給付逾期違約金89萬2910元、給付遲延完工賠償損害4085元，合計140萬3424元（53568+452861+892910+4085＝0000000）債務。
則上訴人主張抵銷，核屬有據，經抵銷後被上訴人尚得請求上訴人給付工程款66萬0890元（206萬4314元－140萬3424元＝66萬0890元）。」（見臺灣高等法院101年度建上易字第48號判決書第8至13頁，本院卷㈡第268至273頁），亦即就原告主張之修繕費用中景觀石材修補費用32,000元、橋面修補費用7,500元部分，前案二審判決係認定縱屬被告應負保固之責而由原告支出之修繕費用，然被告已同意給付保固保證金452,861元，依被告出具之保固書第2條，得自保固保證金扣除該等修繕費用，故原告不得再為請求，並非如原告所稱未為認定（見本院卷㈡第248頁反面）。原告雖以前案判決違背法令為由提起上訴，惟經最高法院裁定駁回上訴，業如前述，堪認前案就上開爭點所為認定並無顯然違背法令之情形，原告復未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸前揭說明，前案就原告是否有權請求被告給付前述逾期違約違約金違約金3,502,593元、損害賠償金246,361元、賠償保固期間修繕費用515,691元等所為判斷，自有爭點效，原告不得再為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。從而，就非前案判決效力所及，但經前案審酌之2,706,760元部分，原告再行請求被告給付，自無理由，應予駁回。
⒉前案未為主張之保固保證金差額2,021元部分：
原告主張依兩造簽訂之協議書第4條約定，被告於系爭工程完工後應繳交依工程總價5%計算之保固保證金454,882元（計算式：9,097,644元×5%＝454,882元），為被告所不爭執（見本院卷㈡第175頁反面），並表示就保固保證金差額2,021元部分（即原告於本件主張之454,882元－前案為抵銷抗辯之452,861元＝2,021元），被告願為給付（見本院卷㈢第25頁反面）；故原告請求被告給付此部分即2,021元之保固保證金，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約第26條第2項第3款、第22條第1項及第5項所為請求，均無理由。至其依前述其他請求權基礎請求被告給付4,773,095元部分，於前案即給付工程款事件裁判確定之2,064,314元範圍內，已有既判力，原告就該部分再行請求被告給付，依民事訴訟法第249條第1項第7款後段規定，為不合法，應予駁回。至非前案確定判決效力所及之2708,781元部分，其中原告依兩造簽訂之協議書第4條之約定，請求被告給付保固保證金2,021元，及自被告受催告即起訴狀繕本送達翌日之101年5月8日（見本院卷㈠第45頁）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國102年7月30日
民事第六庭法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月30日
書記官謝淑芬附表：
（見本院卷㈠第164頁）┌─────┬───────────────┬─────┐│日期│請求項目│請求金額│├─────┼───────────────┼─────┤│100/9/13│ 袁支謙 -和平油單支領│1,847元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/5/10│金瓜石5月租金- 夏張寶 卻│15,000元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/6/8│金瓜石6租金-夏張寶卻│15,000元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/8/15│一銀和平履保函展期100/9/14止│4,085元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/9/14│一銀和平履保函展期100/10/14止│2,013元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/7/5│100/06月薪-陳宗義│50,000元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/8/5│100/07月薪│50,000元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/9/5│100/08月薪│50,000元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/10/5│100/09月薪│50,000元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/7/11│遠傳電信-手機費6月-陳宗義│1,039元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/8/10│手機-7月│372元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/9/13│手機-8月│586元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/10/14│手機-9月│1,803元│├─────┼───────────────┼─────┤│100/10/20│陳宗義9月油單支出│4,616元│├─────┼───────────────┼─────┤││小計│246,361元│└─────┴───────────────┴─────┘