裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第469號民事判決
裁判日期：民國108年03月19日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第469號上訴人 黃正彥 訴訟代理人 溫思廣 律師被上訴人 黃六經
黃木松 黃文義 黃森林 林 黃賢 林 黃玉雲 上六人共同訴訟代理人 李樂濟 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國105年12月14日臺灣士林地方法院103年度訴字第1485號第一審判決提起上訴，本院於108年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為親戚關係，而伊繼承祖產後與上訴人共有土地若干，上訴人前於原法院提起101年度重訴字第151號分割共有物事件（下稱系爭分割共有物訴訟），嗣兩造就分割方案於民國101年12月14日達成訴訟上和解，伊因而於102年4月12日因和解分割而取得新北市○○區○○○段○○○○○段00000000000000000地號土地（重測後依序為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，以下合稱系爭土地，個別則均以新地號稱之），詎上訴人在233地號界址放置石塊（即原判決複丈成果圖B部分），並雇工在
231、232地號土地上築ㄇ字型圍牆（即原判決複丈成果圖C、E部分），且在該圍牆內放置大量砂石（即原判決複丈成果圖A、D部分），以上總計無權占用上訴人所有之系爭土地如原判決附圖A、B、C、D、E所示部分，面積達595平方公尺（下稱系爭占用土地），伊自得依民法第184條第1項前段、第821條、第767條第1項規定，請求上訴人移除上開地上物及砂石，將系爭占用土地返還予伊。且上訴人無法律上原因占用前揭土地，因而受有相當租金之不當得利，應自占用時即102年5月1日起至103年7月31日止，給付伊依土地法第97條第1項規定按年息3%計算之不當得利新台幣（下同）6783元及法定利息，並自103年8月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人452元相當於租金之不當得利等語（被上訴人於原審聲明逾上開請求部分，經原審判決敗訴後，未據上訴，非本院審理範圍，不予贅載）。
二、上訴人則以：關於原審法院101年度重訴字第151號分割共有物事件和解筆錄所定之界址，新北市淡水地政事務所根本沒有依原審法院勘驗時之囑託而為實際測量，顯然係以圖面作業畫定兩造之界址，不符合兩造分割方案以不影響砂石場及廠房使用現狀之原則及法院勘驗囑託時「距離原建築物牆壁50公分平行線繪測」之意旨。且兩造分割前共有土地南方之水溝（下稱系爭水溝）實際平均寬達4公尺，較地籍圖上新北市○○區000地號土地依比例尺換算成實際寬度更寬，造成以相同面積大小分割方案測量，經界線向北偏移，不利於伊之結果。而經伊就所分配之土地實際聲請鑑界後，發現分割後所有道路部分均位於伊之土地，且被上訴人分得之231地號土地，竟向內縮2公尺，與伊和解時原擬分割之界址，落差甚大，則原審囑託新北市淡水地政事務所（下稱淡水地政）測量之結果難期正確，不足作為判決之基礎。退而言之，系爭水泥圍牆於兩造前案分割共有物訴訟前，即兩造分管系爭土地時即已存在，被上訴人明知其分割取得之土地上會有既存之水泥圍牆，依民法第825條、第355條第1項規定，伊不負擔保責任，被上訴人亦無請求伊將水泥圍牆拆除之權利等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭占用土地返還被上訴人外，並應給付被上訴人6783元本息，且自103年8月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人452元（被上訴人於原審其餘請求，經原審駁回後，並未上訴，已告確定）。對此，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人答辯聲明：如主文所示。
四、被上訴人主張兩造前於原法院系爭分割共有物訴訟中，在101年12月14日成立訴訟上和解，被上訴人於102年4月12日因分割取得系爭土地，系爭土地上如原判決附圖B部分之石塊、C、E部分之水泥圍牆圖、A、D部分放置之砂石，為上訴人所搭建或放置，占用如原判決附圖所示總計595平方公尺等情，為上訴人所不爭執，並有和解筆錄、土地登記簿謄本、系爭土地現況照片、新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖所示在卷可稽（見原審士簡調字卷第10至11頁、第14至21頁、原審訴字卷第32頁、第87頁至94頁、第131頁至158頁），堪認屬實。
五、被上訴人請求上訴人移除系爭占用土地之地上物，及返還系爭占用土地，並給付相當租金之不當得利，上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠上訴人辯稱本件淡水地政畫定界址不符系爭分割共有物訴訟
兩造分割方案及法院勘驗囑託，不能作為判決依據，尚非可採：
⒈經查，上訴人前向原法院提起系爭分割共有物訴訟，並提出
甲、乙分割分案，經被上訴人及訴外人 李宗徽 先後同意以乙方案為分割後，上訴人表示捨棄甲方案，即由原法院於101年10月8日會同淡水地政至系爭土地履勘，並囑託淡水地政依上訴人所提乙分割方案繪製複丈成果圖，嗣該所以101年11月20日新北淡地測字第1014657103號函檢送系爭土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）函覆原法院，兩造閱卷後均未就系爭複丈成果圖表示不同意見，即於101年12月14日言詞辯論期日合意依系爭複丈成果圖所示分割方案成立和解，和解成立內容第一點為「兩造願就共有之新北市○○區○○○○段○○○○小段742-3、756、756-1、759、759-1、761、750-3地號土地合併分割，分割方案為：如附圖所示綠色區塊之土地（即附圖編號742-3、756A、756D、759A、759-1、761A）分歸原告（即本件上訴人）單獨所有，如附圖所示紅色區塊之土地（即附圖編號750-3、756B、756-1、759B、
761B部分）分歸被告黃六經等（即本件被上訴人6人）按原有比例維持共有…」（見原審士簡調字卷第10-11頁），嗣原法院書記官經兩造同意，處分更正和解筆錄第一點中關於「如附圖（即前開和解筆錄所附之土地複丈成果圖）所示紅色區塊之土地…分歸被告黃六經按280分之53、被告黃木松按280分之53、被告黃文義按280分之53、被告黃森林按280分之53、被告林黃賢按280分之40、被告林黃玉雲按280分之28之比例維持共有」（見本院卷二第57頁、61-65頁）。且兩造就上開和解成立經過亦無爭執，自堪認定。
⒉至上訴人主張共有土地南方之系爭水溝實際寬度為4.6公尺
，較依地籍圖謄本之比例尺計算結果2公尺為寬，致分割界線向北偏移，且地政機關人員未依法官勘驗時之囑託為實際測量，系爭複丈成果圖不足為分割方案之基準等語，為被上訴人所否認。查系爭分割共有物訴訟中之分割方案係由上訴人自己所提出，經被上訴人同意而成立和解，而上訴人於提出之上開分割方案說明（見本院卷二第13頁），並未言及其所稱共有土地南側之系爭水溝及其寬度。且上訴人於該案承審法官至現場履勘時，亦未主張對系爭水道為勘查或測量，有勘驗筆錄可稽（見本院卷二第51-53頁之該案勘驗筆錄影本）。又證人即淡水地政測量技士 陳雨威 於本院證稱系爭水溝為未登錄地，地籍點位基本上是固定的，如囑託當時未要求標示水溝，地政事務所只要參考地籍圖上之地籍線，依面積為分割，不會參考現場水溝現況，本件分割界線作業與系爭水溝寬度實際上究為2公尺或4公尺無關等語（見本院卷二第235頁）。足見系爭共有物分割訴訟中分割線之劃定，與兩造應分得之土地面積有關，而與系爭水溝寬度並無關涉，上訴人主張因系爭水溝之實際寬度與地籍圖比例尺計算結果有誤差，導致分割界線錯誤北移云云，並非可採。
⒊又系爭分割共有物訴訟承辦法官於履勘現場時，固曾諭知請
地政人員按上訴人所提出之分割圖繪測，就761地號之分割線，按該土地上之鐵皮屋牆壁距離50公分之平行線繪測分割線，有該案勘驗筆錄影本附卷可稽（見本院卷二第51-52頁）。而上訴人雖主張該方案係為避免拆到鐵皮屋，經伊另行委請環宇測量工程顧問有限公司測量，鐵皮屋外緣之地界，距離鐵皮屋最遠處為44公分，最近處僅9公分，與前開訴訟中法官諭知之測量內容不符云云（見本院卷一第320頁、卷二第274頁），惟查上開和解方案之分割線，既係依上訴人所提分割圖及說明所為，且實際上並未拆到鐵皮屋，符合兩造和解之本旨，何況上開鐵皮屋係被上訴人所有（見本院卷一第256頁準備程序筆錄），尚難認為因此當然足以影響上訴人分割所得之部分。至於上訴人所稱當初兩造協議分割線應不影響上訴人之砂石場等語，則為被上訴人所否認，而依上訴人所提出之分割方案及上開勘驗筆錄，並無關於保留砂石場之記載，上訴人復不能舉證以實其說，自非可信。又上訴人另以淡水地政之測量人員並未至現場實際測量，僅係圖面作業，主張系爭複丈成果圖不足作為分割分案之基準云云。惟查上開證人陳雨威於本院證稱負責本件之測量人員已他調，伊並非當初承辦人員，不知實際情形，僅依案卷資料推斷可能係圖面作業，惟因當初並未要求標示水溝等位置，即只須依地籍圖上之地籍線，依囑託之面積作分割線等語（見本院卷二第235頁）。至於系爭分割共有物訴訟承辦法官於勘驗時諭知分割線距離鐵皮屋50公分部分，並不足以影響上訴人所分得部分，亦如前述。況且，上訴人復陳稱其自行委請鑑定之結果，依和解方案所得之實際面積與其應有面積並無明顯落差（見本院卷二第327頁）。從而，上訴人以淡水地政測量人員就和解方案未至現場實際量測，僅依地籍圖面為書面作業確定分割線之系爭複丈成果圖，不能作為本件判決依據，亦非有據。至於上訴人嗣又主張依原和解之複丈成果圖所示，地籍圖之界址與實地界址有所偏離，致道路位於伊所分得之土地，淡水地政測量結果並非正確云云，惟上開情節並未於和解時提出為任何主張，顯非和解成立之基礎，上訴人事後再以上情主張推翻和解方案確定之分割線，更非可採。又上訴人雖以上開情由主張系爭分割共有物事件，係對於重要爭點有錯誤，而成立訴訟上和解，於106年12月12日向原法院請求繼續審判，亦經原法院於107年12月6日以請求並無理由而駁回（見本院卷一第227-231頁、卷二第283-290頁），則其所辯更屬無據。從而，被上訴人依系爭複丈成果圖，主張上訴人無權占有被上訴人共有之系爭土地，自屬有理由。
㈡被上訴人請求上訴人除去系爭占用土地之地上物及返還土地，應屬有據：
上訴人雖另以系爭土地上伊所設之水泥圍牆於系爭分割共有物訴訟前，兩造分管系爭土地時即已存在，為被上訴人所明知，依民法第825條、第355條第1項規定，上訴人不負出賣人之擔保責任，被上訴人不得請求除去地上物云云，為被上訴人所否認。查被上訴人係依無權占有及侵權行為之法律關係，請求上訴人除去系爭占用土地之地上物及返還土地，與上訴人對於被上訴人分得之部分，應否負與出賣人同一之擔保責任，並無關聯。且系爭土地於兩造共有期間縱有分管之約定，於分割後上訴人亦非當然得對於被上訴人分得部分主張為有權占有，而上訴人既不能證明兩造於和解分割共有物時，就系爭占用部分有上訴人得繼續使用之合意，自難認為於分割後仍有占用系爭土地之合法權源，則被上訴人依民法第821條、第767條規定，請求上訴人除去系爭占用土地之地上物並返還土地，即屬有據。
㈢被上訴人請求相當租金不當得利部分：
按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是無權占有人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按城市地方建物之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。前項規定，依同法第105條規定，於租用基地建築建物準用之。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條及土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價而言。審酌系爭土地距離新北市○○區○○○廟約2至3公里；聯外道路為柏油路；系爭占用土地該處為砂石場，附近並無集合住宅，非商業繁華之處；最近之公車站牌為距離1公里之○○國小站；最近之國小為距離1公里之○○國小、國中為距離3至4公里之○○國中；最近之傳統市場距離約3.5公里、便利商店有距離1公里之統一超商，生活機能不佳等情（見原審訴字卷第26頁勘驗筆錄），認被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，以土地申報地價年息3%計算為適當。而系爭土地3筆於102年之申報地價每平方公尺均為304元（見原審訴字卷第121-122頁），則被上訴人請求上訴人給付自其取得系爭土地所有權後之102年5月1日起至103年7月31日止，因占用前揭土地所獲得相當於租金之不當得利6783元（計算方法：304元×595平方公尺×3%÷12×15月＝6783元）及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月30日（見原法院士簡調字卷第36頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並自103年8月1日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付被上訴人452元（計算方法：304元×595平方公尺×3%÷12＝452元），為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之法律關係，請求被告應將系爭占用土地上之石塊、水泥圍牆及砂石移除，返還系爭占用土地返還，及依民法179條規定請求上訴人給付如上述之相當租金之不當得利數額本息，洵屬有據，應予准許。而其上開請求既有理由，則其另合併依民法第184條第1項請求，即毋庸予以審酌。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國108年3月19日
民事第五庭
審判長法官黃麟倫
法官楊雅清法官陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年3月19日
書記官高瑞君