裁判字號：臺灣高雄地方法院104年智訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度智訴字第7號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳有信選任辯護人洪幼珍律師（法律扶助）上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25625號、104年度偵字第10968號），本院判決如下：
主文陳有信共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至編號7、編號11至編號21所示之物，均沒收。含扣案附表編號22所示之物在內之犯罪所得財物共計新臺幣拾貳萬伍仟元沒收，如一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、陳有信明知經我國經濟部智慧財產局及其前身中央標準局申請註冊登記，商標專用期間至民國113年12月31日，註冊審定號第73523號所示之「MACALLAN」商標圖樣，係英商 麥卡倫 蒸餾酒有限公司（下稱麥卡倫公司）依法向主管機關取得使用於威士忌酒等專用範圍之註冊商標，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。亦明知前開商標權人所使用之商標標籤，分別註記製造商、進口商係前開商標權人等字樣，用以表示係由前開商標權人自行製造、出品或授權自外國進口之證明，屬於準私文書；明知商品之原產國或品質所為之標記，不得偽造或為虛偽之標記；及明知食品有攙偽或假冒之情形者，不得製造及販賣。竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之商標、繼而行使偽造準私文書以販賣仿冒商標商品、虛偽標記商品、製造與販賣攙偽或假冒食品與詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，由「阿猴」提供偽造之「MACALLAN18」（即麥卡倫18年單一純麥蘇格蘭威士忌）標籤、三角標籤與空盒，陳有信自103年7月29日起，以購入真品「MACALLAN12」（即麥卡倫12年雪莉桶單一麥芽蘇格蘭威士忌），再將瓶身換貼偽造之「MACALLAN18」標籤、三角標籤，並裝入偽造之「MACALLAN18」空盒、手提袋，以此方式製造假冒之「MACALLAN18」酒品，使與其交易之自由黃昏市場、五甲黃昏市場、鳳山黃昏市場等攤商及網路買家等買方，誤以為上開酒品為「MACALLAN18」而陷於錯誤，以每瓶新臺幣（下同）2,500元之價格購買之。 嗣陳 有信認上開方式獲利不豐，遂再以購買低價位真品「威雀」、「賽門士」威士忌，將該2種酒攙混，並加入焦糖液而調製成酒精濃度相似之偽酒，將調兌之偽酒填入與前開商標專用權人相同樣式製造之酒類空玻璃瓶內，並換貼偽造之「MACALLAN18」標籤、三角標籤，再放入前揭偽造之「MACALLAN18」空盒、手提袋，以此方式製造、販賣攙偽之「MACALLAN18」酒品，使前述之攤商及網路買家誤以為上開商品為「MACALLAN18」而陷於錯誤，以前述價格予以購買。陳有信分別以前述2種假冒及攙偽之方式，總計販售50餘瓶之「MACALLAN18」，得款約12萬5,000元，足以生損害於各買方及麥卡倫公司。嗣員警於103年9月1日取得上開偽造之「MACALLAN18」空盒1只，經送請麥卡倫公司之代理商台灣愛丁頓寰盛洋酒股份有限公司（下稱寰盛公司）鑑定確認係仿冒品，而於103年10月21日11時許，持本院核發之搜索票至高雄市○○區○○路○○巷○號住處執行搜索，當場扣得如附表所示物品及安非他命等物（施用、持有第二級毒品部分，業經本院裁定觀察勒戒），經送請鑑定確認如附表編號1至6所示「MACALLAN18」威士忌成品、半成品、空盒、標籤、三角標籤、手提袋係仿冒品，而悉全情。
二、案經麥卡倫公司告訴暨高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據：卷附採證照片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中供承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第25625號卷《下稱偵卷》第6頁至第8頁、第43頁至第45頁、本院審智訴字卷第33頁、智訴卷第53頁、第73頁、第92頁反面、第13
5頁反面），核與證人即告訴代理人 王明廉 於偵查中所證相符（見偵卷第11頁至第14頁），並有經濟部中央標準局第73
523號商標註冊證暨異動索引、第590007號商標註冊證暨異動索引、註冊號第73523號之經濟部智慧財產局商標資料檢索資料、註冊號第590007號之經濟部智慧財產局商標資料檢索資料（臺灣高雄地方法院檢察署104年度他字第1411號卷《下稱他卷》第3頁至第8頁）、高雄市政府財政局103年10月23日高市財政菸管字第00000000000號函暨威士忌4瓶之照片乙張（他卷第9頁及反面）、本院103年聲搜字第001604號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵六隊17分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第16頁至第21頁）、高雄市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表（見偵卷第23頁、扣押現場照片12張（偵卷第28頁至第31頁）、台灣愛丁頓寰盛洋酒股份有限公司103年12月26日酒品鑑定報告函（見偵卷第73頁及反面）、臺灣菸酒股份有限公司綜合研究所第000000-0、000000-0號報告書（偵字卷第74頁至第75頁）在卷可稽，復有如附表所示之扣案物在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據，則本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
（一）被告行為後，食品安全衛生管理法於103年12月10日修正公布，除部分條文外，自公布日起第3日即000年00月00日生效，修正前第49條第1項規定：「有第15條第1項第
3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處5年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。
」，修正後第49條第1項規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。」。新法區分情節輕微與否，若非情節輕微，有期徒刑最高刑度提高至7年，得併科八千萬元以下罰金，舊法則係一律處5年以下有期徒刑、拘役，或科或併科八百萬元以下罰金，是就被告所為之行為，比較新舊法之結果，以103年2月5日修正公布並施行之食品安全衛生管理法第49條第1項規定較有利於被告，故本件應適用103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第49條第
1項之規定。
（二）按扣案商品標籤即黏貼於仿冒酒品上之標籤、三角標籤，載有商品名稱、內容成分及製造、進口商，而足以表彰該酒類之來源，自屬刑法第210條所規範之私文書。次按食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：七、攙偽或假冒，食品安全衛生管理法第15條第1項第7款定有明文。經查，本件被告將內容物為「麥卡倫12年雪莉桶單一麥芽蘇格蘭威士忌」，以換貼標籤及包裝之方式，冒充係「麥卡倫18年單一純麥蘇格蘭威士忌」而販賣，顯係前揭法文之「假冒」行為，嗣被告將真品「威雀」、「賽門士」威士忌攙混後加入焦糖液，並填入「麥卡倫18年單一純麥蘇格蘭威士忌」之酒瓶與包裝，業已構成前述之「攙偽」行為。
（三）核被告所為，係犯商標法第95條第1款未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第216條、第22
0條、第210條之行使偽造準私文書罪、第255條第1項、第2項之就商品為虛偽標記及販賣虛偽標記商品罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪，及103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第15條第1項第7款之罪，而應依同法第49條第1項規定論處。起訴意旨於起訴法條部分，雖漏引關於食品安全衛生管理法第15條第1項第
7款、第49條第1項及刑法第255條第1項、第2項等條文，然依其事實欄所載文意，顯已論究及此，並以為起訴事實之一部，本院於審理中業已告知被告及辯護人此成立之罪名（見本院智訴字卷第92頁反面），自應均予審究。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告就商品之品質及原產國為虛偽之標記，其虛偽標記之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言，最高法院100年度臺上字第5085號判決意旨參照。查被告自
103年7月29日起至103年10月21日止，接續基於前述之犯意，陸續將內容物為「麥卡倫12年雪莉桶單一麥芽蘇格蘭威士忌」，以換貼標籤及包裝之方式，冒充係「麥卡倫18年單一純麥蘇格蘭威士忌」，或將真品「威雀」、「賽門士」威士忌攙混後加入焦糖液，並填入「麥卡倫18年單一純麥蘇格蘭威士忌」之酒瓶與包裝後，加以販售之行為，該等行為應論以接續犯較為合理。而被告以一營利行為犯未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、行使偽造準私文書罪、販賣虛偽標記商品罪、詐欺取財罪及販賣攙偽與假冒之食品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造準私文書罪。
三、科刑爰審酌被告未思正當方法賺取財物，而以販賣前開仿冒商標及攙偽與假冒酒類之方式謀取利益，衡酌其自行製造、販賣之規模與數量（即已售出約50瓶與扣案之成品、未成品共29瓶）、犯罪之期間約3個月、所得之利益約12萬5000元；再考量被告前於95年間因公共危險罪遭本院判處拘役55日之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，目前自陳從事資源回收，高職畢業之智識程度，與母親及兒子同住，現領有低收入戶證明之家庭生活經濟狀況；及犯後坦承犯行，然並未能具體供出上游，與迄今未與告訴人達成和解或賠償之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資儆懲。
四、沒收部分
（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。而附表編號1至6所示之物，為侵害商標權人之物，自應依本條之規定宣告沒收。
（二）附表編號11至21所示之物，均為被告所有，且係供被告本件犯罪所用，業據被告供承在卷（見警卷第5頁至第6頁、偵卷第42頁），自應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
（三）按關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用（最高法院79年臺上字第5137號判例、97年度臺上字第4925號判決參照）。被告以一行為同時觸犯前述行使偽造準私文書罪，及違反食品安全衛生管理法等罪，依刑法第55條想像競合之例而從一重之行使偽造準私文書罪處斷，因故意犯違反食品安全衛生管理法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，依該法第49條之1第1項，有關沒收及追徵之特別規定，依前開說明，應優先適用。本件被告犯罪販賣前述酒品50瓶，每瓶2,500元之價格計算，獲利共125,000元為犯罪所得，含其中已經扣案如附表編號22所示現金84,100元部分在內，均應依103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第49條之1第1項規定，宣告沒收；如一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。被告及辯護人雖辯稱附表編號22所示之現金84,100元並非犯罪所得，而係其向前岳母鄒Ｏ美所借用之款項云云，然縱依被告於審理中自陳前開數額之款項，係於103年過完年即向前岳母鄒Ｏ美取得10萬元後，陸續用以支付房租及兒子保險費等支出所餘，客觀上顯已據其收受取得該代替物所有權，並以所有權人之地位自由支配處分，要已成為其財產之一部而不復為原貸與人所有，被告上開所辯，已屬無據。茲以本件犯罪期間係自103年7月29日起即自綽號「阿猴」之成年男子處取得偽造之標籤，並開始其後續之犯罪行為，甚至至查獲時，與其借款時間已相距逾半年之久，而其犯罪期間復至103年10月21日為警至其住處搜索為止，歷經近3個月，再依本院所勘驗被告於偵訊中所陳：「【問：這12萬5千拿去哪裡？】都買再賣這樣。」、「…就是我每一次賣出去酒，人家就來收錢。」、「【問：為什麼人家來收錢？】差那個高利貸的錢。他們每個月都給我收錢。」等語（見本院智訴字卷第75頁），可知在長達3個之期間，被告因急需用錢及其他開支使用，就其已經混同並處於單一管理支配關係之整體金錢財產迭有消長進出，原無礙其上開犯罪所得已抽象存在於前述其所有並處於單一管理支配關係之金錢財產中，蓋金錢本為代替物，重在兌換價值，而非原物，自難拘泥於一般沒收原物之理論，是被告執前開情詞空言爭執，自不影響本院就此部分事實所為之認定，併此敘明。
（四）至於附表編號8至10所示之物，均為真品之「麥卡倫18年單一純麥蘇格蘭威士忌」，而本案被告之犯行，並無使用上開酒類之真品製作，難認此部分與本案有何關連，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應刑事訴訟法第299條第1項前段，103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第49條第1項、第49條之1第1項，商標法第95條第1款、第98條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第220條、第210條、第339條第1項、第255條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務中華民國105年6月30日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官賴寶合法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月4日
書記官吳翊鈴附表：
┌──┬──────────┬─────┬──────────┐│編號│品名│數量│沒收之依據│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│1│偽造之「MACALLAN18│10瓶│商標法第98條│││」威士忌成品│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│2│偽造之「MACALLAN18│19瓶│同上│││」威士忌半成品│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│3│偽造之「MACALLAN18│800只│同上│││」空盒│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│4│偽造之「MACALLAN18│1,500張（│同上│││」標籤│前後各750│││││張）││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│5│偽造之「MACALLAN18│22張│同上│││」三角標籤│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│6│偽造之「MACALLAN18│16只│同上│││」手提袋│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│7│回收之雷射防偽標籤│23張│刑法第38條第1項2款│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│8│真品「MACALLAN18」│3只│不予沒收│││禮盒│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│9│真品「MACALLAN18」│8只│不予沒收│││空盒│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│10│真品「MACALLAN18」│1瓶│不予沒收│││威士忌│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│11│真品「MACALLAN12」│39只│刑法第38條第1項2款│││空盒│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│12│真品「威雀」威士忌│4瓶│同上│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│13│真品「威雀」威士忌空│10瓶│同上│││瓶│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│14│真品「賽門士」威士忌│48瓶│同上│││空瓶│││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│15│焦糖液│1瓶│同上│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│16│量杯│3只│同上│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│17│滴管│3支│同上│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│18│玻璃滴管│1組│同上│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│19│漿糊│1瓶│同上│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│20│白膠│1瓶│同上│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│21│截紙機│1台│同上│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│22│現金│84,100元│103年2月5日修正公│││││布施行之食品安全衛生│││││管理法第49條之1第1│││││項│└──┴──────────┴─────┴──────────┘附錄本判決論罪法條全文:
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第49條有第十五條第一項第七款、第十款行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。
有第四十四條至前條行為，致危害人體健康者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項、第二項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第49條之1故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬於犯罪者，沒收之。如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償。
為保全前項財物或財產上利益之追徵或財產上之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。