裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國109年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第48號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告賴致傑指定辯護人林靜歆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9760號、108年度毒偵字第2259號、109年度偵字第204號），本院判決如下：
主文賴致傑犯如附表一編號1至5所示之罪，共伍罪，各處如附表一編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、賴致傑明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有或施用。詎賴致傑竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至5所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 佘國亨 （編號1）、 藜文曜 （編號2至4）、 李清文 （編號5）等人，並分別收取如編號1至5所示之價金（編號4尚未及交付毒品及收取價金即為警方逮捕而未遂）。賴致傑另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，108年8月30日9時許，在高雄市橋頭區五里林「天后宮」旁之廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警對賴致傑持用之行動電話門號0000000000號（下稱系爭門號）實施通訊監察，並於108年8月30日11時15分許，在高雄市○○區○○路○○○號前拘提賴致傑到案，並對其執行附帶搜索，當場扣得如附表二所示之物；復經警依法採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告賴致傑以外之人於審判外之供述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，同意作為證據（見本院卷第143頁），復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本案認定事實之依據。另本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
乙、實體事項：
壹、販賣第二級毒品部分：（即附表一編號1至5）
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第3至11頁，偵一卷第47至49頁、本院卷第138至145及第166頁），核與證人佘國亨、藜文曜、李清文等三人於警詢、偵查時之證述相符（見警一卷第19至34頁、第37至44頁、警三卷第107至112頁；偵一卷第11至13頁、第21至25頁、第121至123頁），並有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、臺灣橋頭地方檢察署檢察官拘票及鑑定許可書、現場查獲及扣押物品照片、本院通訊監察書、高雄市政府警察局岡山分局扣押物品清單等在卷可稽（見警一卷第45至49頁、第53至55頁、第61至65頁、第69至71頁；警三卷第85至86頁、第115至117頁）在卷可稽。而上開扣案如附表二編號3所載甲基安非他命1包，經檢驗後含甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院108年11月21日高市凱醫驗字第62272號濫用藥物成品檢驗鑑定書鑑定書（見偵二卷第31頁）在卷可稽，並有上開扣案物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告自承所為上開各次販賣毒品犯行，每販賣1,000元可以獲利500元等語（見本院卷第178頁），從而被告上開各次販賣毒品犯行，均具有營利之意圖，應可認定。
三、又公訴意旨認被告於附表一編號1、3兩次販賣第二級毒品犯行，係分別收受3,000元、1,000元現金，然被告於警詢、偵訊、審理中均供稱未收取現金而係以債務扣抵等語（見警一卷第3至11頁、偵一卷第48頁、本院卷第177頁），而證人佘國亨、藜文曜雖證述分別向被告購買3,000元、1,000元之甲基安非他命，然並無提及是現金交易還是債務扣抵，是本案依據卷內現有事證，依據有疑惟利被告法理，認定被告於附表一編號1、3兩次販賣第二級毒品犯行，係分別從被告先前積欠證人佘國亨、藜文曜二人債務內扣抵，併此敘明。
貳、施用第二級毒品部分：
一、按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於109年7月15日施行（以下合稱新法）。依新法規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「三年後再犯」施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，「三年內再犯」施用毒品罪者，則應依法追訴；新法施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於新法施行後，法院應依新法規定處理，倘係「三年後再犯」之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定（毒品危害防制條例第35條之1修正說明二之(二)參照）。而新法所謂「三年後再犯」或「三年內再犯」該如何界定，應係指：被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，並無再犯第10條之罪，而是3年後始再有犯第10條之罪者而言。若被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於3年內曾再犯第10條之罪，經依毒品危害防制條例第23條第2項追訴者，必須其「本次（即第3次或以上所犯）之『犯罪時間』，距最近一次（即第2次或以上所犯）之『犯罪時間』已逾3年」，才屬於本項所稱「3年後再犯」，而有再予觀察、勒戒之機會，如此解釋較與立法意旨給予吸毒者戒除其毒癮之治療原意相符。另按現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣後5年（新法修正為3年，已如上述）內再犯施用第一級或第二級毒品，因原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。次按檢察官將撤銷緩起訴處分之意旨公告於檢察機關牌示處之日起，撤銷緩起訴即已生效，前案附命完成戒癮治療之緩起訴處分既遭撤銷，被告事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，即到該日止。易言之，應認該日相當於毒品危害防制條例第23條第2項之觀察、勒戒執行完畢，因此以檢察官將撤銷緩起訴處分之意旨公告於檢察機關牌示處之日為基準日，計算5年期間，較為可採（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第30號參照）。查被告前於104年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第4563號為命戒癮治療緩起訴處分，然其於緩起訴期間因兩度施用毒品，經該署觀護人先後採尿送檢驗得陽性反應，上開緩起訴遂經該署檢察官於105年5月24日以105年度撤緩字第363號加以撤銷，被告既經接受檢察官所為命戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，然其竟違背預防再犯所為之必要命令，且被告復於前開撤銷緩起訴後之107年11月間因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第918號判決判處應執行有期徒刑5月確定，而該案距離本案被告施用毒品之日尚未滿3年，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。揆諸上揭說明，雖被告上開施用毒品犯行距上開緩起訴處分經撤銷已逾3年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
二、此部分之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第138至145及第166頁），並有高雄市政府警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表、正修科技大學超微量研究中心108年9月17日R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警一卷第67頁、警二卷第33頁）在卷可稽，並有上揭扣案物可佐，足證被告之上開任意性自白與事實相符，應可採信。
參、綜上，本案事證明確，被告所為上開各次犯行，均堪以認定，各應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、經查，被告為附表一行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布施行，並於同年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是修正後之上開規定未有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。核被告就附表一編號1、2、3、5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號4所為，係犯修正前同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。另被告就犯罪事實欄一後段所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因販賣或施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開販賣第二級毒品共5罪及施用第二級毒品1罪，合計共6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前因多次違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年聲字第73號裁定定處執行有期徒刑8月，並於106年6月13日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案各次有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。依司法院釋字第775號解釋之意旨，本院審酌被告上開構成累犯之前科，與本案所犯各罪，均為毒品危害防制條例案件之罪，被告卻不思警惕，進而再犯同為遏止毒品氾濫，且手段、罪質更為嚴重，更具危害之本案販賣第二級毒品犯行及相同罪質之施用第二級毒品罪，足徵被告對刑罰反應力薄弱，若予以酌加其刑，不僅無何過苛之疑慮，且更足令被告心生警惕，實為防免被告再犯所必要，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（死刑及無期徒刑不得加重）。
三、被告雖已著手為附表一編號4所示販賣第二級毒品罪之實行，惟當時係當時藜文曜為配合警方蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告就上揭附表編號1至5之各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如上述，爰均依毒品危害條例第17條第2項規定，減輕其刑。末以，被告就如附表一編號1至5各次販賣第二級毒品犯行，兼有上述加重及減輕事由，爰依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，附表一編號4有兩種減刑事由，先加後遞減之）。
四、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院109年度台上字第2188號判決意旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源係「 高振嘉 」，然並未提出相關證據，亦無其他具體事證可確認「高振嘉」為其毒品上手，故檢警機關並未因此查獲上游乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年10月12日高市警刑大偵12字第10972940500號函1份在卷可憑，是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，並分別審酌：
(一)爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，所為實值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳；兼衡被告販賣第二級毒品所得之價金及如附表一編號1至5既、未遂情節；再酌以其自陳高中畢業之教育程度、入監前無業、家庭經濟狀況小康等一切情狀（本院卷第178頁），分別量處附表一編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑。
(二)就犯罪事實欄一後段之施用毒品犯行部分，則審酌施用毒品行為之本質，為藥物濫用、物質依賴。因此，對於施用毒品之犯罪行為人，刑罰之目的，應側重在幫助其遠離毒品及戒除毒癮，俾其重返社會正常生活，故對其施以相當期間之徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴即可。而被告曾因施用毒品案件，未能遵守緩起訴條件導致緩起訴遭撤銷後，卻又再犯，顯見其未能悔改並記取教訓；惟念及施用毒品犯罪之本質為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，以及被告坦承施用毒品犯行之犯後態度，並斟酌其施用毒品犯行之動機、目的、手段，智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告此部分犯行，量處如主文所示之刑。
(三)另考量被告如附表一編號1至5所示犯行之交易毒品的數量，及犯罪時間先後於108年6月30日至同年8月21日間為之，對象為3人，而認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，依刑法第50條第1項前段規定，與上開施用毒品之宣告刑，定如主文所示應執行刑。
伍、沒收：
一、扣案如附表二編號3所示甲基安非他命1包，為被告用於附表一編號4販賣之用，業據被告於偵查中自承不諱（見偵一卷第47頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該犯行之主文項下宣告沒收銷燬之。至上開扣案毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號2所示吸管1支，係被告供本案附表一編號4販賣之用（將毒品捲入吸管內藉以躲避查緝），據其自承明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該犯行之主文項下宣告沒收。另扣案如附表二編號1所示行動電話（含SIM卡）確係被告所持用乙節，經其於本院審理中陳明在卷（見本院卷第141頁），並有前揭門號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可參，應係供被告為本案附表一編號1至5所示各罪所用之聯絡工具，應可認定，爰依同條例第19條第1項之規定，被告所犯如附表一編號1至5犯行所示之主文項下，均諭知沒收之。
二、又被告就如附表一編號2、5所示犯行，分別獲有1,000元及500元現金之犯罪所得；就如附表一編號1、3所示犯行，分別獲有扣抵3,000元及1,000元債務之犯罪所得，均已認定如上，爰依刑法第38條之1第1項、第4項，於各該犯行所示之
主文項下宣告沒收，又因上揭犯罪所得均未扣案，並依同條第3項規定，均諭知如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。至附表一編號4犯行之價金尚未給付而無犯罪所得，亦如上述，爰不予宣告沒收。
三、末者，被告上開所犯各罪主文所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。
中華民國109年10月19日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月22日
書記官林榮志附表一：
┌─┬────┬────┬───┬────┬────────┬───────┐│編│交易時間│交易地點│交易對│毒品種類│交易方式│宣告刑及沒收││號│││象│交易金額│││├─┼────┼────┼───┼────┼────────┼───────┤│1│108年6月│高雄市橋│佘國亨│甲基安非│佘國亨以行動電話│賴致傑販賣第二│││30日8時│頭區五里││他命│門號0000000000號│級毒品，累犯，│││31分許稍│ 林紅橋 旁││3,000元│與賴致傑持用之系│處有期徒刑參年│││後某時│││（抵債）│爭門號聯繫毒品交│捌月。│││││││易事宜，嗣賴致傑│扣案附表二編號│││││││即於左列時間，至│1之物沒收之，│││││││左列地點，交付重│未扣案之犯罪所│││││││量不詳之甲基安非│得即抵銷債務新│││││││他命1包予佘國亨│臺幣參仟元部分│││││││，並以其積欠佘國│沒收之，如全部│││││││亨之債務3,000元│或不宜執行沒收│││││││抵銷（未扣案）│時，追徵之。│├─┼────┼────┼───┼────┼────────┼───────┤│2│108年8月│高雄市橋│藜文曜│甲基安非│藜文曜以行動電話│賴致傑販賣第二│││5日12時6│頭區西林││他命│門號0000000000號│級毒品，累犯，│││分許稍後│路132號││1,000元│與賴致傑持用之系│處有期徒刑參年│││某時│「毅龍工│││爭門號聯繫毒品交│柒月。││││業股份有│││易事宜，嗣賴致傑│扣案附表二編號││││限公司」│││即於左列時間，至│1之物沒收之，││││門口│││左列地點，交付重│未扣案之犯罪所│││││││量不詳之甲基安非│得新臺幣壹仟元│││││││他命1包予藜文曜│沒收之，如全部│││││││，並向藜文曜收取│或不宜執行沒收│││││││現金1,000元│時，追徵之。│├─┼────┼────┼───┼────┼────────┼───────┤│3│108年8月│同上│藜文曜│甲基安非│藜文曜以行動電話│賴致傑販賣第二│││21日0時4│││他命│門號0000000000號│級毒品，累犯，│││5分許稍│││1,000元│與賴致傑持用之系│處有期徒刑參年│││後某時│││（抵債）│爭門號聯繫毒品交│柒月。│││││││易事宜，嗣賴致傑│扣案附表二編號│││││││即於左列時間，至│1之物沒收之，│││││││左列地點，交付重│未扣案之犯罪所│││││││量不詳之甲基安非│得即抵銷債務新│││││││他命1包予藜文曜│臺幣壹仟元部分│││││││，並以其積欠藜文│沒收之，如全部│││││││曜之債務1,000元│或不宜執行沒收│││││││抵銷（未扣案）│時，追徵之。│├─┼────┼────┼───┼────┼────────┼───────┤│4│108年8月│高雄市橋│藜文曜│甲基安非│藜文曜以行動電話│賴致傑販賣第二│││30日11時│頭區西林││他命（販│門號0000000000號│級毒品未遂，累│││15分許│路149號││賣未遂）│與賴致傑持用之系│犯，處有期徒刑││││前│││爭門號聯繫毒品交│壹年拾月。│││││││易事宜，嗣賴致傑│扣案附表二編號│││││││即於左列時間，至│1及2之物均沒收│││││││左列地點，準備交│之，扣案附表二│││││││付重量不詳之甲基│編號3之物沒收│││││││安非他命1包予藜│銷燬之。│││││││文曜時，為現場埋││││││││伏員警逮捕，並扣││││││││得甲基安非他命1││││││││包（驗餘淨重0.0││││││││47公克），而販賣││││││││未遂││├─┼────┼────┼───┼────┼────────┼───────┤│5│108年8月│高雄市橋│李清文│甲基安非│李清文以行動電話│賴致傑販賣第二│││10日22時│頭區五里││他命│門號0000000000號│級毒品，累犯，│││38分至48│林紅橋旁││500元│與賴致傑持用之系│處有期徒刑參年│││分許間某││││爭門號聯繫毒品交│柒月。│││時││││易事宜，嗣賴致傑│扣案附表二編號│││││││即於左列時間，至│1之物沒收之，│││││││左列地點，交付重│未扣案犯罪所得│││││││量不詳之甲基安非│新臺幣伍佰元沒│││││││他命1包予李清文│收之，如全部或│││││││，並向李清文收取│不宜執行沒收時│││││││現金500元│，追徵之。│└─┴────┴────┴───┴────┴────────┴───────┘附表二：
┌─┬───────────────┬──────────┐│編│扣案物品│備註││號│││├─┼───────────────┼──────────┤│1│扣案0000000000號行動電話壹支（│被告所有供如附表一編│││IMEI碼：000000000000000、86656│號1至5所示販賣第二級│││0000000000，含SIM卡壹張）│毒品罪（編號4未遂）││││所用之物│├─┼───────────────┼──────────┤│2│吸管1支│被告所有供如附表一編││││號4所示販賣第二級毒││││品未遂罪所用之物│├─┼───────────────┼──────────┤│3│甲基安非他命1包（含包裝袋，驗│被告所有供如附表一編│││前淨重0.057公克，驗餘淨重0.047│號4所示販賣第二級毒│││公克）│品未遂罪之違禁物│└─┴───────────────┴──────────┘