裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年交易字第22號刑事判決
裁判日期：民國109年10月19日
裁判案由：公共危險
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度交易字第22號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳學勇選任辯護人楊朝鈞律師上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文陳學勇無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳學勇於民國108年12月7日9時許，在高雄市阿蓮區玉庫53之38號工寮飲用保力達藥酒後，其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。嗣於同日11時34分許前之某時，行經高雄市阿蓮區玉庫50之38號旁產業道路，因未載安全帽為警攔檢，發現其散發酒氣，並於同日11時37分許，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.60毫克等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、酒精濃度呼氣測試報告、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書等件為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地未戴安全帽，且酒後騎乘前揭機車之事實，惟堅決否認有何不能安全駕駛動力交通工具之犯行，辯稱：伊當時騎機車返回工寮後，於工寮內與友人 莊金柱 一起喝酒，此時員警敲門要求伊進行酒測，伊起先拒絕，但員警告知其酒駕前科均已歸零，累犯可重新計算，伊始答應進行酒測，然該酒測值並不代表伊騎車時之酒測濃度等語；其辯護人並辯以：被告騎車返回工寮的路途中，員警並無任何攔檢行為，嗣被告返回工寮後，已非現行犯，又繼續在工寮內飲用保力達藥酒，此時員警方敲門要求被告進行酒測，被告起初拒絕，後因員警告知錯誤之法律觀念始屈從，且員警並未給予15分鐘的間隔時間及漱口的機會，故所獲得之酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單均無證據能力，況所測得之酒精值，亦僅為被告返回工寮後再度飲酒之酒精濃度，不足以證明被告騎車時之酒精濃度是否已達每公升
0.25毫克以上。又員警以錯誤之法律觀念，不當利誘被告，使被告誤信而加以自白，故其警詢之自白亦無證據能力，再被告遭違法逮捕後，於數小時內即接受檢察官偵訊，可認先前接受不正方法訊問之狀態，已延伸之偵查中，故其於偵查中之自白亦無證據能力等語。經查：
（一）被告於前揭時、地，飲用保力達藥酒後未戴安全帽並騎乘前揭機車上路，並於返回工寮後，經警敲門喚出要求其進行酒測，嗣於同日11時37分許，為警測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.60毫克等情，業據被告於審理中供承在卷（院卷第175頁至第176頁），經核與證人即當天實施酒測之員警 吳燕成 、 林明翰 於審理中之證述大致相符（院卷第388頁至第417頁），是此部分事實，首堪認定。
（二）員警對於違反道路交通管理事件之稽查，遇有不服稽查而逃逸之人、車，得追蹤稽查之，然本案被告並無不服稽查而逃逸之情形：
1.按違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第10條規定：「交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，對於違反道路交通管理事件之稽查，應認真執行；其有不服稽查而逃逸之人、車，得追蹤稽查之。前項稽查，查獲違反道路交通管理事件之舉發方式如下：一、當場舉發：違反本條例行為經攔停之舉發；二、逕行舉發：依本條例第7條之2規定之舉發。」；復依道路交通管理處罰條例第7條之2第1項規定：「汽車駕駛人之行為有下列情形之一，當場不能或不宜攔截製單舉發者，得逕行舉發：四、不服指揮稽查而逃逸。七、經以科學儀器取得證據資料證明其行為違規。」，及同條第2項第11款規定：「前項第七款之科學儀器應採固定式，並定期於網站公布其設置地點。但汽車駕駛人之行為屬下列情形之一者，不在此限：十一、機車駕駛人或附載座人未依規定戴安全帽。」；又所謂之「稽查」，係指對違規者姓名年籍等事項真實與否之審查；而所謂之「攔停」，即係攔查車輛使其停止行進，以利員警為後續之稽查行為。
2.由此可知，上開法令賦有交通勤務警察對於道路交通管理之稽查及違規事項，有稽查之義務及權限，以維持道路交通之人車安全。而員警對於違反道路交通管理條例之稽查，遇有不服稽查而逃逸之人、車，得追蹤稽查之，如經攔停，且確實有違反道路交通管理處罰條例之行為，可由員警當場舉發之；如遇駕駛人逃逸無蹤，或當場不能或不宜舉發者，得由員警依道路交通管理處罰條例第7條之2第
1項規定逕行舉發之，即以查明之資料填註通知單，再由舉發機關送達被通知人。換言之，員警對於「不服稽查而逃逸」之人、車，方得追蹤稽查之，且「經攔停（即攔查車輛使其停止前進）後」，始可當場製單舉發；如當場追蹤不到或未經攔停，致當場不能或不宜舉發者，僅能由員警事後製單逕行舉發之。
3.再按機車駕駛人或附載座人未依規定戴安全帽者，處駕駛人500元罰鍰，道路交通管理處罰條例第31條第6項定有明文。查被告於前揭時、地，未戴安全帽騎乘機車乙節，業經認定如前，是被告之行為已違反道路交通管理處罰條例第31條第6項之規定，員警如有目睹該情形，自可攔停並加以稽查，惟本件被告係騎車返回工寮後，復經警敲門喚出並加以稽查，此過程是否合法，即值討論。經查：
（1）吳燕成於審理中證稱：當時我看到被告沒有戴安全帽，就開車窗向被告搖手，示意攔查，被告有停下來，我們警車也有停下約20至30秒的時間，被告看我打開車門後，又催油門離開，我下車去追他，另一名員警林明翰則繼續開警車到前面道路迴轉，我追到被告的工寮前面時，他正爬上階梯，拖鞋還掉下來，被告進工寮後就馬上把門鎖起來，我一直敲門，被告友人莊金柱才開門，我們覺得被告形跡可疑，他看到我開車門又硬要衝過去，所以才追查他等語（院卷第389頁、第393頁至第397頁）；林明翰於審理中證稱：我當時跟所長吳燕成在巡邏，看到被告沒有戴安全帽，從對向騎過來，我搖下車窗示意被告下車，被告一開始車速放慢好像要配合我們，後來又騎走了，吳燕成馬上下車追他，我開車到前面迴轉，到工寮後，我看到工寮的門已經打開，吳燕成在工寮內跟被告講話等語（院卷第
408頁至第409頁），足徵吳燕成與林明翰係以被告騎車未戴安全帽，經員警示意攔查後仍未停車，反而騎車逃逸，形跡可疑為由，始先揮手示意攔查，並一路跟追被告至工寮後，再敲門將其喚出加以稽查，惟此情業據被告否認，並辯稱：員警並無攔查行為，是伊進入工寮後，員警方敲門要伊出來等語。
（2）依本院當庭勘驗員警之行車紀錄器畫面，於影片時間11時17分17秒許，被告未戴安全帽騎乘機車往左轉進入警車所在道路，並逐漸靠近警車左側，未見有特別減速之情形，嗣於11時17分22秒時與警車擦身而過後消失於畫面中，警車遂停頓一下，向後退再往前開，並往左迴轉開回方才之巷道，於11時17分58秒許停在巷道左側的鐵皮屋（即工寮）處，復於11時18分2秒時A員警（即吳燕成）自副駕駛座車旁出現並往工寮方向走，B員警（即林明翰）隨後自駕駛座車旁出現，亦往工寮方向走等情，有本院勘驗筆錄及截圖各1份在卷可查（院卷第177頁至第178頁、第
183頁至第191頁、第416頁至第417頁）；參以吳燕成於審理中證稱：當時開車時，車上只有我跟林明翰兩人，林明翰負責開車，我坐在副駕駛座，勘驗筆錄截圖之圖13、14所示從警車下車穿黃色背心的人（即A員警）是我，穿藍色外套的人（即B員警）是林明翰等語（院卷第394頁、第417頁），由上開影片顯示，被告當時與警車擦身而過，並無刻意減速再加速離開之情形，倘被告確有經警示意停車，衡諸常情，其行車動態應會有所停頓、遲疑，甚或加速躲避攔停，然上開畫面均未見此情，被告係正常往前行駛與警車擦身而過，是員警是否確有揮手示意被告停車乙節，已值懷疑。至吳燕成、林明翰雖均證稱其等有先搖下車窗，對被告招手，示意其停車，且吳燕成有下車追逐被告云云，然依上開勘驗筆錄所示，雙方會車時間僅
5秒，已與吳燕成前揭證稱雙方有停車達20至30秒之時間不符，因該會車時間甚短，吳燕成、林明翰是否有足夠時間搖下車窗、示意被告下車，再開車門下車追逐被告乙節，亦屬有疑。況由上開勘驗內容，可知警車係先往前開、迴轉再駛至工寮後，林明翰才從駕駛座車旁下車，吳燕成則自副駕駛座車旁下車，再一同走至工寮門口，並未見吳燕成有何先下車追逐被告之情形，是吳燕成、林明翰之證詞，顯與實情不符，難以採信。
（3）據此，參諸前揭說明，吳燕成、林明翰在目睹被告騎乘機車未戴安全帽時，依法可當場攔停稽查，縱因不及加以攔停，亦可憑科學儀器（即警車行車紀錄器）取得違規證據後，逕行加以舉發，非在被告有不服稽查而逃逸之狀態，不得逕予追蹤稽查，詎員警在被告已經離去，且未有不服稽查逃逸之情形下，仍逕行追蹤至被告工寮屋內，要求被告出外接受稽查，其所為稽查程序已難認符合法律規範，有違正當法律程序之嫌。
（三）員警須有相當理由足認其盤查之交通工具「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」，始得要求駕駛人進行酒測：
1.按道路交通管理處罰條例第35條第1項、第4項規定，警察機關對於汽機車駕駛人駕駛汽機車，其酒精濃度有無超過規定標準，固得設測試檢定之處所實施酒測，惟除依該法得設置檢測之處所外，警員得否不論場所為何而對駕駛人實施酒測一節，則未規定。故此，應回歸立法者就警察機關依法行使職權所作之一般性規定即「警察職權行使法」予以檢視。而警察職權行使法第8條第1項第3款規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，參酌司法院釋字第535號解釋保障人民行動自由與隱私權利之意旨，要求警察人員「不得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查」，因此闡釋關於警察臨檢之對象，必須針對「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具」，此亦為警察職權行使法第8條第
1項之立法基礎。則關於警察機關依本條項規定，對交通工具予以攔停並要求實施酒測者，自應回歸本號解釋之意旨，不得不顧時間、地點及對象，任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，而必須依個案具體實際情狀，判斷審查臨檢、盤查、取締之交通工具是否確有「已發生危害」之情形，例如已駕車肇事；或有「依客觀合理判斷易生危害」之情形，例如車輛蛇行、猛然煞車、車速異常等。換言之，無論「已發生危害」或者「依客觀合理判斷易生危害」，皆必須具有「相當事由」或「合理事由」，可資建立駕駛人有酒駕之合理可疑性（參見 湯德宗 大法官於司法院釋字第699號解釋之協同意見書），警察機關方得要求人民接受酒測。否則，即非合法進行酒測，遭檢查人民並無配合接受酒測之義務。
2.承前所述，被告騎車雖未戴安全帽，然其並無不服稽查而逃逸之情形，是員警事後追蹤被告至工寮之行為，已難認妥適，惟若員警依職權判斷被告所騎乘之機車屬於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具時，則可回歸警察職權行使法之規定，對被告攔停並實施酒測。查被告雖自承其與警方會車時，係酒後騎車等語，然依吳燕成於審理中證稱：我們是在進入工寮後，聞到被告全身都是酒味，才發現被告有喝酒等語（院卷第399頁），可見依吳燕成、林明翰當時人在警車內之狀況，並無法單憑外觀發覺被告之酒駕行為，至多僅能認為被告有未戴安全帽之行政上違規，要與一般已駕車肇事、行車不穩、猛然煞車、車速異常等異常駕駛行為有別。況被告既已騎車返回工寮，已非處於騎乘交通工具之狀態，而無「已發生危害」之情形，客觀上亦未有發動機車、駕駛上路之情，難謂有「易生危害」之情狀，是縱使先前確有酒駕的潛在危害，亦因被告已返抵工寮而消失，從而，本件難認被告有何「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之情形。至吳燕成雖於審理中改稱：我當時看被告臉紅紅，逃跑速度又快，加上他先前有因酒駕案件遭通緝之紀錄，所以猜想他是不是酒駕，才會衝回去把門鎖起來（院卷第402頁至第
403頁），然其所述已與前揭證詞相違，是否可信，已屬有疑，復考量員警在進入工寮前，僅與被告會車約5秒之時間，且員警在車內、被告在車外，二者間距離非近，是否能在極短之時間內，即可察覺被告面部通紅、可能涉嫌酒駕乙節，亦值懷疑，縱員警在該時間內已認出被告，並回想其先前已有多次酒駕紀錄，亦不表示員警可確信被告本次騎車亦為酒後駕車之行為，是員警在進入工寮前，並無從近距離觀察被告臉部或身上氣味，自難以僅憑被告之外觀，即知悉犯罪之痕跡。
3.據此，依被告當時僅騎車未戴安全帽之外觀，員警無法判斷其有何「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之情形，是員警跟追被告至工寮後，敲門要求其進行酒測之行為，不符合「合理懷疑」之門檻，與警察職權行使法第8條第1項第3款規定之要件不合。從而，員警不論依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第10條及警察職權行使法之規定，均不得追蹤稽查或要求被告進行酒測，故本案測得之酒精濃度呼氣測試報告是否為警循正當法律程序合法取得，即值懷疑。
（四）員警向被告誤稱錯誤之法律觀念，已足以影響被告接受酒測與否之決定：
1.被告辯稱：員警叫我下來，說要罰我沒有戴安全帽，要幫我酒測，我說不要，員警就說7月1日以前的刑法都不算，不會騙我，叫我配合，我有跟員警說我之前已有酒駕前科，怕被關，不要酒測，員警說這次酒駕不會被關、前面的都不算，我才願意接受酒測等語（院卷第424頁）；參以吳燕成於審理中證稱：被告當時有拒絕酒測，說他之前有犯酒駕，如果本次再犯可能要被關，致其栽種的番石榴無法採收，我就跟被告說108年7月以前都不採算，被告問我有沒有騙他，我說沒有，他就同意實施酒測，我上開所稱是指刑事前科，即108年7月以後犯第2次才算累犯，所以被告於108年7月前所犯之前案，不會變成累犯等語（院卷第393頁、第400頁、第405頁），嗣經本院向其詢問所稱依據為何，吳燕成復稱：我指的是汽車酒駕罰鍰新臺幣（下同）18萬元，108年7月以前犯的不會累積到之後再犯，但我不確定這是刑法規定還是行政法規定等語（院卷第406頁）；佐以林明翰於審理中證稱：被告一開始有說他要拒絕酒測，我告知他拒絕酒測之相關權益後，吳燕成就跟被告說，108年7月以後就沒有紀錄了，該規定是指108年7月以後，罰則由9萬元變成18萬元，之前相關規定之紀錄就沒有了等語（院卷第415頁至第416頁）；佐以本院當庭勘驗被告之警詢光碟，吳燕成於警詢時向被告稱：「你前科已經不算了，所以是沒有前科的」、「從7月份就都重來了」、「我們以前舊的制度叫累犯，108年7月1日後面抓到，前面都不算數了，歸零」，被告再問「改過來後前面都不算數？」，吳燕成再稱「前面都不算數」、「你現在過後，就算一次前科了喔」、「沒有累犯這個問題」、「第一個18，第二個拒測36，double一倍，36就72，是這樣算的」，嗣被告又問「沒再判刑吧？」，吳燕成答「沒啦，你若錢去繳，就沒了啊，錢繳了人沒事」，被告復稱「錢不是問題，是我後面的芭樂栽培下去了，只有我在處理，我老婆退休在幫我顧而已」等語，有本院勘驗筆錄1份附卷可憑（院卷第309頁至第31
1頁、第313頁、第316頁至第317頁），足徵員警於被告一開始拒絕酒測時，即向被告稱108年7月以前的刑事前科都不採計，不會構成累犯，且本次犯行無須入監服刑，被告方同意進行酒測，而被告於後續之警詢過程中，亦數度向員警確認是否前科均不算數，均獲員警肯定之答覆甚明。
2.次依立法院108年3月26日三讀修正通過，總統108年4月17日令公布道路交通管理處罰條例有關酒駕加重處罰之修正規定，包括提高酒駕罰鍰、拒絕酒測罰鍰、增訂沒入車輛、同車乘客連坐處罰、被害人懲罰性損害請求權等（即該條例第35條、第35條之1、第35條之2、第67條第1項至第8項、第73條、第85條之2等規定），經行政院核定於108年7月1日施行，於新法實行後，機車駕駛人酒駕者，處1萬5,000元至9萬元以下罰鍰，自108年7月
1日施行之日起，5年內第2次酒駕者，依最高罰鍰即9萬元處罰之，第3次以上違反者，按前次處罰金額加罰9萬元；另拒絕酒測者，自108年7月1日起，處罰18萬元罰鍰，5年內2次拒絕酒駕者，處36萬元罰鍰，第3次以上再犯按前次處罰金額加罰18萬元，道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款、第3項、第4項第2款、第5項分別定有明文。查吳燕成於警詢中曾提及「第一個18，第二個拒測36」等語，由文義觀之，應係指拒絕酒測之罰鍰提高，故可認其等所稱新修正法律，應係指修正後道路交通管理處罰條例第35條之規定。惟該條例之修正，僅係提高酒駕、拒絕酒測之行政罰緩，並無任何更改刑法上累犯要件之說明，詎員警於被告詢問是否會被關時，竟回答：前科均重新計算、不會再判刑、錢繳了人沒事等語，顯然混淆上開新修正法律與刑法上累犯之觀念，致被告信任其錯誤之說法，誤以為本次再犯不用入監服刑，遂同意酒測，其過程是否符合正當法律程序，應值討論。
3.按內政部警政署依警察職權行使法、刑法第185條之3、道路交通管理處罰條例、道路交通安全規則、刑事訴訟法規定，頒布「取締酒後駕車作業程序」，於取締酒後駕車作業程序作業內容三（六）規定：「經執勤人員勸導並告知拒測之法律效果（處9萬元罰鍰、當場移置保管車輛、並吊銷駕駛執照，3年不得再考領及施以道路交通安全講習）後，如受測人仍拒絕接受酒測，即依道路交通管理處罰條例第35條第4項規定製單舉發」，前開作業程序雖屬行政程序法第159條所定之非直接對外發生法規範效力之拘束公務員作為之行政規則，然該規定既針對酒測程序為規範，併依前揭釋字第699號解釋理由書第2段之論述及協同意見書二第貳之一之論述：「本號解釋認為，警察基於法律所賦予之任務，對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，並進一步推導，人民有依法配合酒測之義務。是為警察執行酒測之法源依據。而主管機關依上述法律，亦已訂定取締酒後駕車作業程序，規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程序，及受檢人如拒絕接受酒測，警察應先勸導並告知拒絕之法律效果，如受檢人仍拒絕接受酒測，始得加以處罰，亦即多數意見認為，唯有踐行前述程序，系爭規定要求人民酒測之法源依據與程序，方符合憲法要求」之意旨，故倘執行酒測之機關違反前開行政規則中有關「告知法律效果，如受檢人民仍拒絕接受酒測之規定，始得處罰」之規定時，人民自得依據該行政規則請求權利保護。據此，員警處理駕駛人拒絕酒測之事件時，應踐行事前之告知義務，以符合正當法律程序之要求。
4.又酒測係一種強制呼氣的身體檢查，對人民而言，不失為對基本權的干預，自應符合正當法律程序、比例原則等相關憲法上的要求，且對駕駛人實施酒精測試，亦可能涉及不自證己罪原則的違反，即駕駛人接受酒測後，有可能因此造成自己涉犯刑事犯罪的不利益，是在駕駛人未肇事，而有權選擇拒絕酒測與否的情況下，更應賦予駕駛人自由決定酒測與否之權利。由此可知，前開員警之告知內容，在積極面上除應告知拒絕酒測之正確法律效果外，在消極面上，更要求員警勿為錯誤的法律觀念告知，俾使被告不致於在非正確觀念的誤導下，做出錯誤判斷。從而，駕駛人如未接受充分法律效果之告知，抑或遭受錯誤法律觀念之告知，其所為同意酒測的意思決定，應難評價為出於本意之同意，以避免人民之身體基本權、不自證己罪之權益受侵害。
5.本案縱使員警可合法對被告實施酒測，在被告已言明拒絕酒測之情況下，員警應善盡事前告知義務，明確告知被告正確拒絕酒測所產生之法律效果（即處9萬元罰鍰、當場移置保管車輛、並吊銷駕駛執照，3年不得再考領及施以道路交通安全講習）。然本案員警竟告知上開錯誤的法律觀念，使被告誤為同意酒測之意思表示，衡以被告自陳其學歷為高職畢業，以務農為生等語（院卷第426頁），可知其並非法律專業人士，倘員警再三對其保證本次再犯酒後駕車，不涉累犯，前科紀錄可重新起算，並得以易科罰金之方式解決，不用入監服刑云云，則以一般對法律毫無涉略之人民立場觀之，自會相信員警所言正確。由此可知，員警告知被告錯誤的法律觀念，顯然會影響被告接受酒測與否之決定甚明，故被告之所以同意實施酒測，顯係因員警誤導所致，應認被告自始未為同意之意思表示，方符前揭正當法律程序之意旨。
6.至被告辯稱其於酒測過程未經漱口，距離飲酒時間亦未逾15分鐘等語，雖經證人吳燕成、林明翰於審理中證稱：我們有給被告漱口，也有依照規定等待15分鐘後再讓被告酒測等語（院卷第392頁、第405頁、第413頁），然經本院向高雄市政府警察局湖內分局調取被告酒測過程之密錄器畫面，經函覆「員警於被告施以呼氣酒精濃度測試時，開啟錄影全程攝影，並宣讀受測人相關權利及詢問是否為飲酒逾15分鐘以提供礦泉水漱口與否，惟該影片存放在公務電腦內，因使用者頻繁，造成電腦不堪負荷，硬碟受損檔案遺失，故無法提供該段影片」等語，有高雄市政府警察局湖內分局109年7月27日高市警湖分偵字第10971676
000號函及檢附之職務報告1份附卷可查（院卷第326頁至第328頁），是員警之上開證詞，並無密錄器檔案可資佐證，故其等證述內容是否為真，仍值商榷，惟考量員警之酒測行為既已有上開違誤，顯與正當法律程序有悖，茲不另就員警實施酒測時，是否仍有其他程序瑕疵之部分，再加以贅述，附此敘明。
（五）本案應排除酒精濃度呼氣測試報告之證據能力：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序取得證據，至若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。
2.衡諸吳燕成、林明翰於本案發生時，正在執行一般巡邏勤務，偶見被告未戴安全帽騎乘機車，竟於被告未不服稽查之情況下，即跟追至工寮，且明知被告當時之駕駛行為，實際上未生危害，亦未有依客觀合理判斷易生危害之行為，或有何犯罪嫌疑，即要求被告酒測，並告知錯誤之法律觀念，使被告誤信其刑事累犯已重新計算，而誤為同意之表示，其等所為之行為已違反正當法律程序，侵害基本人權，情節非輕；復考量被告雖有酒後駕車之行為，然並未肇事使人受傷，且除未戴安全帽外，亦未有其他違規行為，其行為既未生實害，所生之危險亦相對輕微；況對不能安全駕駛之嫌疑人而言，酒精濃度呼氣測試報告經常係認定其涉犯刑法之唯一、直接且重要之證據，故員警如違法取得該證據，對被告之防禦權顯有極度之不利益，衡此審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為維護正當法律程序、司法純潔性，使警方心生警惕，注意日後辦案應確實踐行法律程序之規定，本院認上述經由違法程序取得之酒精濃度呼氣測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單，均無證據能力，應禁止使用。在排除上開證據後，檢察官所提出證明被告本案犯行之證據，僅餘「被告於警詢及偵查中之自白」而已，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文，本件既欠缺其他必要之證據，足以證明被告之自白與事實相符，其所為自難構成刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛致交通危險罪，自亦無再論述被告警詢、偵查中之自白有無證據能力之必要。
（六）縱使酒精濃度呼氣測試報告有證據能力，亦無法排除被告進入工寮後有再度飲用酒類之可能：
證人即被告友人莊金柱於審理中證稱：警察上門之前，我跟被告在看電視，有飲用一些小酒，還沒飲酒結束警察就來敲門，說要找被告等語（院卷第376頁至第377頁、第
383頁），於後改稱：被告回工寮後，好像沒有喝酒，過不久警察就來了等語（院卷第387頁），似就被告進入工寮後，是否有再度飲酒等節，說法不一，惟依吳燕成於審理中證稱：莊金柱開門後，被告及莊金柱都在工寮內，地上都是酒瓶，被告稱其進入工寮後，就一直灌酒等語（院卷第390頁至第392頁、第398頁），足認被告於莊金柱開門後的第一時間，即向員警稱其進入工寮後有再度飲酒，衡酌一般人飲用酒類之動作僅需數秒即可完成，縱使員警與被告在道路上擦身而過後，於數分鐘內即到達工寮並要求被告應門，亦難排除被告進入工寮後，有再度飲用酒類之可能，從而，被告當日所測得之酒測值，亦不表示即為其騎乘機車時之酒測濃度甚明。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。本案檢察官既不能證明被告犯罪，依首開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中華民國109年10月19日
刑事第一庭審判長法官黃宗揚
法官陳狄建法官楊凱婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月23日
書記官許雅如