裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第14號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告賴致傑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第48號，中華民國109年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第9760號、10
8年度毒偵字第2259號、109年度偵字第204號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪部分及定執行刑部分均撤銷。
賴致傑被訴施用第二級毒品罪部分，公訴不受理。
理由
一、本件提起上訴部分，檢察官起訴的內容為：被告賴致傑明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定的第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品的犯罪故意，於民國108年8月30日上午9點左右，在高雄市橋頭區五里林「天后宮」旁的廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧的方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。之後因為員警依法採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲，故認為被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項的施用第二級毒品罪嫌。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別有明文規定。再者，被告行為之後，毒品危害防制條例關於犯該條例第10條之施用第一、二級毒品罪應如何處理之該條例第20條、第23條等規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。而依據該條例第35條之1第2款規定，於上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理。又依據修正後該條例第20條第1、2、3項、第23條第1、2項等規定，非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內（修正前的規定則為5年內）再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認被告無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分；認被告有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，並於強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分。如果檢察官未依上述規定處理，反而對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定。
三、有關毒品危害防制條例第20條第3項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後（修正前為5年後）再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、同條例第23條第2項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內（修正前為5年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」此2規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有「病患性犯人」的特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣用毒品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也逐步擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，故對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。因此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者即應適用該條例第20條第1、2項為機構內觀察勒戒或強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3年內再犯」，則依該條例第23條第2項規定予以追訴，如果是「3年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強制戒治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用的方式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。
從而，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第
7次及97年度第5次刑事庭會議決議見解【即認行為人只要曾於5年內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3次（或第3次以上）再度施用毒品相距先前觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾5年，均應依第10條規定追訴處罰】，改以「3年」為期並建立「定期治療」模式，故第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3年者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號刑事判決可作為參考）。
四、被告為本次施用第二級毒品犯行前，未曾因施用毒品案件而經觀察、勒戒或強制戒治，但曾因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於104年12月14日，以104年度毒偵字第4563號為附命完成戒癮治療的緩起訴處分確定，之後因被告違反預防再犯所為之命令，故在被告尚未完成戒癮治療之前，該緩起訴處分即經同署檢察官於105年5月24日以105年度撤緩字第363號處分予以撤銷等情，有上述處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可以證明。從而：
（一）若認附命完成戒癮治療的緩起訴處分，即使完成戒癮治療療程，在實質上亦無法等同於已接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，則在本件被告未曾因施用毒品案件而經觀察、勒戒或強制戒治的情形下，檢察官就被告上述施用第二級毒品犯行，自應聲請法院裁定觀察、勒戒，無從對被告逕行提起公訴。
（二）若認附命完成戒癮治療的緩起訴處分，於完成戒癮治療的療程時，在實質上等同於已接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，則因本件被告未能完成戒癮治療的療程，且未曾因施用毒品案件而經觀察、勒戒或強制戒治，檢察官就被告上述施用第二級毒品犯行，亦應聲請法院裁定觀察、勒戒，無從對被告逕行提起公訴。
（三）依現行毒品危害防制條例的規定，對於進入司法程序的戒癮治療方式，是採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴」雙軌制，而關於被告經緩起訴處分後，於尚未完成戒癮治療程序前，即再度犯施用毒品罪應如何處理，法律並無明文規定，過往實務見解則是認為上述緩起訴處分的效果，等同被告事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，而被告卻未能履行該條件，且被告既再犯施用毒品案件，足見原規劃的制度功能已無法發揮成效，依同條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，應於撤銷緩起訴處分後，就該緩起訴處分後所犯之施用毒品案件依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒的必要，否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴的規定，自與法律規範目的相違背（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。然如前所述，毒品危害防制條例規定經修正後，已改以「3年」為期而建立「定期治療」模式，且該「3年」期間的起算點，乃是以被告完成機構內治療的處遇程序為準（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時），而在被告接受機構外的治療處遇時，若其戒癮治療程序並未完成，則該「3年」期間顯然無從起算，足見被告雖經檢察官為「附命完成戒癮治療之緩起訴」，但如未能完成戒癮治療程序，顯然無法認為與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之。再者，上述毒品危害防制條例規定修正的目的，既然是要對於施用毒品案件的行為人，擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，則對施用毒品案件刑事訴追、處罰要件的解釋，自然也應該本於相同精神為之，因此，被告是否「心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，並於再犯時可規避遭直接起訴」此一基於刑事訴追、處罰公平性的考量，應不宜再作為「未完成戒癮治療程序之緩起訴」得等同於「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」的立論基礎（即刑事訴追、處罰的公平，無從取代「行為人須經完成治療程序方能予以追訴」此一前提要件）。因此，前述過往的實務見解，於本次毒品危害防制條例規定修正後，應難以再予採認，故本件無法因被告曾受上述附命完成戒癮治療的緩起訴處分，而認得予逕行提起公訴。
五、綜上，本件檢察官對被告上述施用第二級毒品犯行提起公訴，其起訴程序違背規定，依法應諭知不受理之判決，原審就此部分為被告有罪之實體判決，容有未合，故檢察官以原審就此部分為科刑判決有所違誤而提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品罪部分及定執行刑部分均予撤銷，而就被告被訴施用第二級毒品部分改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
六、被告被訴販賣第二級毒品犯行部分，因未經上訴而確定，故不屬於本院審判的範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李侃穎提起上訴。
中華民國110年2月25日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年2月25日
書記官吳璧娟