裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年侵上訴字第112號刑事判決
裁判日期：民國107年10月02日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上訴字第112號上訴人即被告 邱柏勛 上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
106年度侵訴字第164號中華民國107年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵緝字第1224號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國105年7月1日經由社群網站facebook，而認識當時14歲以上未滿16歲之0000-000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○），並進而與乙○交往成為男女朋友。詎丙○○明知乙○係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷力均尚未成熟，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之各別犯意，分別為下列性交行為：
㈠丙○○於105年7月9日上午9時、10時許，在臺中市○○
區○○路○○號佳賓賓館某客房內，於不違反乙○意願之情形下，以其陰莖插入乙○之陰道，而對乙○為性交行為1次。
㈡丙○○於105年7月11日上午10時、11時許，在乙○位在臺
中市○○區住處（住址詳卷），於不違反乙○意願之情形下，以其陰莖插入乙○之陰道，而對乙○為性交行為1次。㈢丙○○於105年7月13日上午9至11時許，在其位在臺中市
○○區○○巷000弄00之0號0樓居處，於不違反乙○意願之情形下，以其陰莖插入乙○之陰道，而對乙○為性交行為
1次。㈣丙○○於105年7月17日上午某時許，在其上開居處，於不
違反乙○意願之情形下，以其陰莖插入乙○之陰道，而對乙○為性交行為1次。
二、案經乙○、乙○之母0000-000000A（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○）訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第
2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人即被害人乙○（代號0000-000000號）、告訴人即被害人乙○之母（代號0000-000000A號）等人姓名僅各記載乙○、甲○（真實姓名、年籍資料置放於105年度偵字第23392號卷〈下稱偵卷〉第76頁檢察署不公開卷資料袋），先予敘明。
二、關於證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據被告警詢、偵訊、原審及本院筆錄之記載，警方、檢察官、法官就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，上訴人即被告丙○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應有證據能力。再按未滿16歲之證人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文。經查，本件證人即告訴人乙○於檢察官偵訊時所為之證述，其於偵訊時既尚未滿16歲（有其年籍資料置放於偵卷第76頁檢察署不公開卷資料袋內），依法不得令其具結，本無「應具結而未具結」之問題，又證人乙○於偵查中之證述雖為審判外之陳述，惟係採一問一答之證述方式（見偵卷第31頁至32頁反面），查無顯不可信之情況，又證人乙○在檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人乙○於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院認證人乙○於檢察官偵訊時所為之證述，自有證據能力。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」。再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附被害人乙○之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈣被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所使用證人即告訴人乙○及甲○於警詢時之證述及其他書面證據，屬傳聞證據，經檢察官、被告於本院審理時，表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第19頁正、反面），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。經查：被告與告訴人乙○之facebook對話紀錄，是該通訊軟體所儲存其參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據通訊軟體之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。本案卷附被告與告訴人乙○之facebook對話紀錄，被告及檢察官於本院審理時，表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第19頁正、反面），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，又無事證足認有違背法定程式，或經偽造、變造所取得之情事，並經本院依法踐行證據調查之調查程序，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實業據被告迭於警詢、偵訊、原審訊問、準備程
序與審理及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第9至14頁；10
6年度偵緝字第1224號卷〈下稱偵緝卷〉第6至7頁；原審卷第60頁反面、第70頁反面、第74頁反面；本院卷第20頁），核與證人即告訴人乙○、甲○於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵卷第15至22頁、第31至33頁），並有性侵害事件通報表及臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視暨專業團隊鑑定評估記錄表、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份及被告與告訴人乙○之facebook對話紀錄（均置放於偵卷第76頁不公開卷資料袋內）暨臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵卷第23頁）在卷可稽，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。
㈡又告訴人乙○為00年0月出生，其與被告為上開性交行為時
係14歲以上未滿16歲之女子，有卷附性侵害被害人代號與真實姓名對照表為憑。且證人乙○於偵訊證稱：「（問：你們在認識之後，你有跟他提到你幾歲，念什麼學校嗎？）我有跟他說我15歲，我有跟他說我念○○國中、今年畢業要上高中，…。（問：電話中、LINE、或FB你是怎麼跟被告講的？）我是用家裡電話跟他講到我的年紀。（問：你何時跟被告講說你15歲？）發生性行為之前，我有在電話聊天跟他講過我年紀，是在第一次跟他發生性行為前，在電話中就跟他講過了。」等語（見偵卷第31頁正、反面），且被告於偵訊亦供稱：（問：乙○有無跟你說念○○國中？）後來見面時她有說她念○○國中剛畢業。（問：乙○有無跟你說她15歲？）是。見面的時候她才跟我說她15歲等語（見偵緝卷第6頁反面）；再告訴人乙○與被告之FB聊天紀錄顯示，被告有對告訴人乙○稱「妳試過嗎」，告訴人乙○回答稱「沒有阿」，被告稱「要跟我試嗎」，告訴人乙○回答稱「嘻嘻秘密如果你願意等我三年願意等我18歲答應我愛我一輩子答應我要把我帶回家」等語，此有105年9月22日員警職務報告及所附告訴人乙○與被告之FB聊天紀錄畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第35頁至第36頁反面），足認告訴人乙○於與被告發生性交行為之前即已告訴被告要等3年後其滿18歲才欲與被告為性行為，足認被告與告訴人乙○性交時，即已知悉告訴人乙○係15歲。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開對於14歲以上未滿
16歲之乙○性交之各次犯行均堪認定，各應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛
門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文；又告訴人乙○為00年0月出生，有其性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表1份在卷可稽（置放於偵卷第76頁檢察署不公開卷資料袋內），於本案被告對告訴人乙○性交時即105年7月9日起至同年月17日止，告訴人乙○係14歲以上未滿16歲之少女，且此節為被告所明知，亦據被告供承無訛，核與證人乙○證述相符，並有上開告訴人乙○與被告之FB聊天紀錄畫面翻拍照片在卷可佐，已詳如前述，被告仍於上開時、地以其陰莖插入告訴人乙○陰道而對之為性交行為，是核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（4罪）。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本件被告對告訴人乙○為性交時，告訴人乙○均係12歲以上未滿16歲之少女，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，惟因被告對告訴人乙○所犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，已將「14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，依上開條項但書規定，被告所犯上開對14歲以上未滿16歲之女子性交罪，自無須再依兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
㈢被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
三、原審以被告對於14歲以上未滿16歲之女子性交犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人乙○原為男女朋友關係，然其無法克制己身性慾，忽視告訴人乙○為14歲以上未滿16歲之女子，對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，而與之為性交行為，影響告訴人乙○將來身心之正常發展；兼衡被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，然迄今未能與告訴人乙○及其法定代理人達成和解之犯罪後態度；暨被告之學歷、家庭經濟生活情形等一切情狀，各量處有期徒刑5月，並定其應執行之刑有期徒刑1年。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告已坦認全部犯行，犯後態度良好，
被告非不願與告訴人和解，實因告訴人所列之條件遠超出被告貧寒家庭能力所能負擔之範圍，原判決量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑等語。
㈡本院查：
⒈刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告與告訴人乙○原為男女朋友關係，然其無法克制己身性慾，忽視告訴人乙○為14歲以上未滿16歲之女子，而與之為性交行為，影響告訴人乙○將來身心之正常發展，兼衡被告均坦承犯行，然迄今未能與告訴人乙○及其法定代理人達成和解之犯罪後態度，及其學識程度、家庭經濟生活情形等一切情狀，是以原審就被告所犯4罪各量處有期徒刑5月，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。
⒉又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。經查：本件被告所犯上開先後4次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，考量各犯罪罪質及侵害法益，且行為態樣、手段、動機，於併合處罰時，其責任非難重複之程度，及斟酌被告所犯上開4罪，其犯罪時間均為105年7月9日至同年月17日，具有時空之密接性，且性交對象均為告訴人乙○，是以本院於定其應執行刑時，依刑法第51條第5款之規定，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，是以原審應於有期徒刑5月以上，有期徒刑1年8月以下之範圍內定其應執行，並參酌被告現年23歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，亦有害被告回歸社會等情，是以原判決定其應執行刑有期徒刑1年，核無過重或違反比例原則，且無輕重失衡之情形，並已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，自不得遽指為違法，是以被告上訴意旨認原判決定執行刑過重，即無可採。
⒊綜上所述，本件被告上訴意旨所陳並無足採，且被告在本院
並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張容姍提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國107年10月2日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國107年10月2日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。