最高法院刑事判決 111年度台上字第4348號
上 訴 人 黃甘吉
選任辯護人 林柏裕 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111
年8月4日第二審判決（111年度侵上訴字第48號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署110年度偵字第28577號，追加起訴案號：同署
110年度偵字第18000號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認
定上訴人甲○○有如其事實欄一、（二）所載對被害人Ｆ女
（代號AE000-A110305，姓名詳卷）強制性交未遂之犯行，
因而維持第一審論處上訴人對未滿14歲女子犯強制性交未遂
罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。原判
決就採證、認事及用法，已詳為敘明其所憑之證據及認定之
理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦
於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據
資料可資覆按。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經
驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，
自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認
定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為
直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要
各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信
判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明
力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補
強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越
合理懷疑之確信程度，自屬適法。
(一)原判決係依憑上訴人不利於己部分之供述（坦承將Ｆ女抱入
○○國小〔校名詳卷〕廁所、在廁所裡面脫去Ｆ女內褲、其
陰莖有勃起及流出精液、精液沾到Ｆ女衣物等情），佐以證
人Ｆ女於偵查中證述：上訴人抱其進入上開學校廁所，脫去
2人內褲後，上訴人以下蹲方式抱著Ｆ女，並以重要部位碰
觸並要塞到Ｆ女重要部位，其後用水潑洗Ｆ女；證人即被害
人Ｆ女母親（代號AE000-A110305A，姓名詳卷）於偵查時證
稱：事發當日下午Ｆ女向其哭訴在上開學校廁所內，遭上訴
人以尿尿的地方碰觸Ｆ女尿尿的地方，但未插入Ｆ女陰道內
，數日後其檢查Ｆ女陰道口，Ｆ女仍感疼痛各等語，並有卷
附上開國小校園監視器錄影畫面（含擷圖）、Ｆ女於人體圖
上以藍筆圈出所述重要部位位置圖、衛生福利部桃園醫院受
理疑似性侵害事件診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑
定書（Ｆ女短裙、內褲、上衣採樣檢測結果，均檢出有男性
精子細胞且與上訴人體染色體DNA-STR型別相同）等證據資
料。並說明：上訴人之原審辯護人雖辯稱經醫師檢視陰部三
點鐘外緣，僅有輕微紅腫，與Ｆ女及其母所稱陰道口疼痛有
所不同，顯然有重大瑕疵等語。然卷附衛生福利部桃園醫院
受理疑似性侵害事件診斷證明書所示醫師在陰部圖示所為之
標示位置可知，Ｆ女輕微紅腫部位確係在俗稱陰道口外緣部
位，醫師除在前開陰部圖示為標示外，尚另以文字記載「三
點鐘外緣」、「輕微紅腫」，藉此更明確特定輕微紅腫之位
置，上開診斷證明書內容核與證人Ｆ女及其母前開證述相符
，並無相悖之處等旨。因而認定上訴人以生殖器磨蹭Ｆ女之
陰道口，而欲以生殖器插入Ｆ女之陰道，惟因無法插入而未
得逞之事實。
(二)原判決基於前揭各證據資料彼此印證、互為補強，經綜合判
斷、取捨所為採證認事，並非僅依Ｆ女之單一指訴而為前揭
事實之認定，核與經驗法則及論理法則不悖，尚無不合。上
訴意旨重複為事實之爭執，主張上訴人以其陰莖在Ｆ女陰道
外摩擦，應僅構成強制猥褻罪，原判決僅依Ｆ女有瑕疵之證
詞而認定上訴人所為該當強制性交未遂罪，並無其他補強證
據可佐，有採證認事違背證據法則、理由欠備之違法，依上
述說明，並非合法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之證
據，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無
，有具關聯性、必要性或可能性，得據以推翻原判決所確認
之事實，而為不同之認定者而言。若僅為不影響待證事實有
無之枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據
再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依職權贅
為無益之調查，並無違法之可言。
(一)原判決載敘：1、辯護人雖主張上訴人應屬中度智能障礙，
致行為時不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力
，或有顯著減低之情形。惟經囑託醫療財團法人 徐元智 先生
醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）對上訴人行
為時有無精神障礙等情進行鑑定，依該醫院出具之卷附精神
鑑定報告書可知，雖「暫無法確定診斷」上訴人是否罹有思
覺失調症或情感性思覺失調症，但已足認上訴人並未受精神
症狀之明顯影響而無法辨認本件行為之適當性，亦即上訴人
於事發時之行為，並無和其精神疾病之症狀有直接相關。再
佐以上訴人於本件犯行時及犯行後，均能清楚感知外界事務
，且明知自身所為不法，其行為會遭受譴責，主觀認知上並
無欠缺邏輯或脫離現實之情形，可認其辨識行為違法之能力
並未減損。又上訴人隨著案情之發展，對於檢、警蒐證之結
果，不斷地思考及改變答辯方向，其認知、反應顯不低於一
般正常人，並有足夠之辨識能力，可認其於行為當時，並無
因疑似罹患思覺失調症或有何因精神障礙或其他心智缺陷，
致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無
顯著減低之情形，益徵上開醫院鑑定結果有相當之論據，而
屬可採，自無從認上訴人有刑法第19條第1項之行為不罰或
第2項之減刑事由。2、另參酌上訴人於審理時陳稱其為○○
大學資訊工程學系畢業，學分有修完等語，且上開鑑定報告
提及「 黃員 母親表示...國小至國中期間表現正常，課業成
績班排前半段，數理科為其強項」等情，再衡以上訴人於本
件警詢至偵查時，均可就各該案情針對問題具體回應及切題
答辯，甚至隨案件之進展，迭為更易其詞，可徵其智能程度
並未遜於一般成年人，其在亞東紀念醫院接受智力測驗時，
有配合度差而隱瞞真實智能之情狀，是卷附中文 魏氏 成人智
力量表評估結果，並不影響前揭上訴人於行為時並無因疑似
罹患思覺失調症或有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能
辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減
低之情形的認定等旨。
(二)原判決復敘明：辯護人雖聲請再囑託臺北榮民總醫院對上訴
人進行精神鑑定。然亞東紀念醫院上開精神鑑定於參考本件
全案卷宗（含上訴人此前診所診斷證明及病歷資料），並訪
談上訴人及其家屬，瞭解上訴人之個人史及疾病史後，本於
專業知識與臨床經驗而為綜合判斷，無論鑑定機關之資格、
理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，
均無瑕疵，論述甚詳，堪認所為精神鑑定之結論可採，此部
分事證已明，並無依辯護人之聲請再為重複鑑定之必要等旨
。
(三)原判決業已依憑上開證據資料，經綜合判斷後，認上開部分
之事證已臻明確，未依聲請再囑託其他醫院重複鑑定，依上
開說明，於法並無不合。上訴意旨依憑自己之意思，泛指原
審未再依其聲請，另行囑託臺北榮民總醫院對上訴人進行精
神鑑定，有調查職責未盡、證據上理由矛盾之違法等語，難
謂係上訴第三審之合法理由。
五、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律
上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定
最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否
，法院本屬有權斟酌決定。原判決載敘：上訴人未能尊重Ｆ
女之性自主決定權及身體控制權，利用Ｆ女尚屬稚齡，無力
反抗之狀態，對Ｆ女為強制性交未遂犯行，惡性及犯罪情節
甚重，依其犯罪之情狀觀之，在客觀上實不足以引起一般同
情，而認有何經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後之最低
度刑猶嫌過重，情堪憫恕之情狀存在，故其無刑法第59條酌
量減輕其刑規定之適用等旨。依上開說明，並無不合。上訴
意旨泛指原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之
違誤，並非合法之第三審上訴理由。
六、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有特定情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑
，為刑法第74條第1項所明定。原判決既維持第一審就上訴
人對未滿14歲女子犯強制性交未遂部分，量處有期徒刑5年8
月之判決，已不合緩刑之要件，原判決未予宣告緩刑，亦無
不合。上訴意旨指摘原判決未宣告緩刑為不當，殊非合法之
上訴第三審理由。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年10月12日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球
法官洪兆隆
法官楊智勝
法官邱忠義
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國111年10月13日