裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1755號刑事判決
裁判日期：民國96年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1755號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
1(另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行中)指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第八二五二號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話壹具（內附0000000000號行動電話用戶識別卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「黑輪」）明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意，以其所有內附門號0000000000號用戶識別卡之行動電話為對外聯絡工具，於如附表所示時間、地點，連續賣出如附表所列金額之海洛因與戊○○（綽號「成仔」、「 阿生 」）三次。經警向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書而對甲○○執行通訊監察始悉上情，嗣並於九十五年五月十一日下午一時五分許，在臺南市○區○○路○○巷○號前將甲○○拘提到案，並扣得甲○○所有之海洛因二十九包，再於甲○○所駕駛之九Ｖ－六三○三號自用小客車內扣得其所有之海洛因一包（上開三十包海洛因合計淨重三‧○五公克）。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本案證人戊○○、丁○○、 蔡應詳 於司法警察詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告之指定辯護人於本院準備程序中明示不同意採為證據之意思，依上開規定，應認不具證據能力。檢察官固以證人己○○於審判程序中經傳、拘均未到庭及證人丁○○於本院審理程序中之證述不實，聲請回復渠等於警詢所述之證據能力等語。惟檢察官並未證明證人己○○、丁○○警詢之陳述「具有可信之特別情況」，則依刑事訴訟法第一百五十九條之
二、第一百五十九條之三之規定，證人己○○、丁○○警詢所述之證據能力自無回復之理由，所請礙難准許。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法「具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人戊○○於檢察官偵訊時係經具結後證述，且被告及其指定辯護人未於本院準備及審理程序中爭執證人戊○○偵訊證詞之證據能力，復無事證顯示有何顯不可信之情況，依上開規定，自得作為證據。
二、實體事實之認定㈠訊據被告固坦承行動電話門號0000000000號為伊
使用，且其與指定辯護人對行動電話門號0000000000號、0000000000號、市內電話00－0000000號均係證人戊○○所使用及卷附行動電話門號0000000000號通訊監聽譯文均為被告與他人談論買賣海洛因之事等情均不爭執（本院卷第三四、三五頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，於準備程序辯稱略以：伊是和戊○○合資購買毒品，他叫伊過去跟他拿錢，後來伊錢拿了之後就沒有理他云云，於審理程序則辯稱略以：戊○○的情形是合買或是他託伊幫他買，然後他分一點毒品給伊云云。被告之指定辯護人則為被告辯護略稱：根據證人戊○○於偵訊中具結後之證述及其與被告之通聯紀錄記載時間及通訊監聽譯文顯示，被告與證人戊○○應係合資七千元購買二分半的海洛因，而非被告販賣一千元海洛因予證人戊○○；又根據證人戊○○於九十六年五月二十二日審理程序中之證述，應認被告並無販賣海洛因與證人戊○○，而是幫助證人戊○○施用毒品等語。
㈡查證人戊○○於偵查中證述：伊是以伊住處及行動電話撥打
甲○○的電話向他購買海洛因，伊約向他購買過四次海洛因，每次一千元，一千元是一小包，卷附行動電話門號0000000000號九十五年三月二十六日及同年月二十九日通訊監聽譯文是伊當時撥打電話給甲○○購買海洛因之對話，其中「一張」是指一千元，「要自己洗」是指要自己摻一點葡萄糖，甲○○有給伊一點葡萄糖，他說這個海洛因品質很好要摻一點葡萄糖，「糖」就是指葡萄糖，當時是在府前路與金華路口，原先是約在康樂街，「要二個半」是指拿二分半的海洛因是多少錢，伊是透過別人介紹說甲○○有販賣海洛因，除通聯記錄所示購買二次外，其他大約是九十五年
二、三月間買的，伊沒有與甲○○一起去購買海洛因過等語（偵查卷第八三至八五頁）。證人戊○○係明確指證曾向被告購買海洛因，既非請被告代為購買，亦非與被告合資購買。
㈢卷附行動電話門號0000000000號之通訊監聽譯文
：⑴與行動電話0000000000號於九十五年三月二十六日晚間十時六分許之通訊監聽譯文（以下以「江」表示被告，「紀」表示證人戊○○）「江：『你要拿，要拿多少？』紀：『一張』江：『我有拿了，可是還沒洗，你要自己洗。』紀：『我要去那跟你拿？』江：『來金華路、康樂街這，你到的時候打給我，你要自己帶糖喔。』紀：『好。』」、⑵同日晚間十時二十六分許與行動電話門號0000000000號之通訊監聽譯文：「江：『你到那了？』紀：
『到康樂街了。』：江：『你到康樂街、金華路這。』紀：『好。』」、⑶與市內電話00－0000000號於九十五年三月二十九日上午十一時四十七分許之通訊監聽譯文「紀：『要買二點五多少？』：江『七張。』紀：『怎麼那麼高？』江：『我不要給你動啊。』紀：『原裝的就對了。』江：『嘿啊。』紀：『我要。』江：『等一下再說，現在忙，等一下打給你。』」、⑷同日中午十二時十分許之通訊監聽譯文「江：『你要二個半？』紀：『要二點五，你要用原的給我。』江：『原的喔！我不要給你動好不好，你要現金給我。』」、⑸同日中午十二時三十一分許之通訊監聽譯文「江：『阿生！』紀：『嘿！』江：『你是說二分半還是二分半半？』紀：『二點五。』江：『二點五是多重？』紀：『七張那樣啊！』江：『半錢喔！』紀：『你分不清楚喔！』江：『你聽我說，二分半我是秤一點零。』紀：『對阿！一點零。』江：『那這樣七張，好，文化中心喔！』」（偵查卷第三八、三九頁）。通篇語意亦顯示證人戊○○係直接向被告購買海洛因，並非請被告代為購買。
㈣又被告所使用行動電話門號0000000000號於九十
五年四月二日下午六時十六分至十八分間，曾發送簡訊給包括證人戊○○所使用行動電話門號0000000000號等五個行動電話門號（其餘行動電話門號使用人不詳），而其簡訊內容均為「有要糖果打？我一錢一萬一，女的二分半乙上都有空間要時來？」，有卷附通訊監察短訊內容一份可參（偵查卷第四十頁），被告於審理程序中亦坦認上開簡訊係伊所傳送，內容是說毒品不錯，問收到簡訊的人是否有要買，如果他們要買，就可以分一點給伊施用等語（本院卷第九八頁）。足見被告曾主動向包括證人戊○○等多數人兜售毒品，絕非僅被動受託代為購買毒品而已。
㈤至有關向被告購買海洛因之確切次數、金額及地點，證人戊
○○於本院審理時證述：伊跟被告買海洛因大約三、四次，時間忘記了，約為九十五年三、四月份，通聯紀錄中九十五年三月二十六日及二十九日均有買到毒品；有一次在中華東路交易，另兩次在友愛街及金華路，一次大多買一千元，就一小包，數量不知道，有一次伊請被告問兩分半的海洛因多少錢，被告說他問了要八千元，後來在通聯譯文所載這通電話中他說七千元，伊有請被告幫伊拿二分半的毒品等語（本院卷第六八、七四、六九、七一、七二頁）。經核上開被告與證人戊○○之通訊監聽譯文，九十五年三月二十六日之交易地點固係在金華路附近，然同年、月二十九日交易地點則在「文化中心（址設臺南市○○○路○段○○○號）」，與其於本院審理時所證述之「中華東路」相符，則其於偵查中表示交易地點均在「臺南市○○路與金華路口」云云，已顯與事實有悖；又依上開被告與證人戊○○之通訊監聽譯文，證人戊○○於九十五年三月二十九日曾向被告購買七千元之海洛因，亦與其於審理時之證述一致，而與其於偵查中陳稱「那一次最後一只購買一千元」未合，證人戊○○此部分偵查中之證述亦無足憑採；再者，證人戊○○於偵查中僅表示「約四次」，並非確定為四次，其於審理中則證述「大約三、四次」，且僅能陳明三次之交易地點如上。是上開各節，本院認以證人戊○○於本院審理時之證述為正確。則被告賣出海洛因與證人戊○○之次數、時間、地點及金額自應認定如附表所示。
㈥證人戊○○於本院審理時尚證述：伊是透過朋友「 小胖 」介
紹知道被告在賣毒品的，「小胖」帶被告來伊家，說被告拿的毒品都不錯，如果有需要，可以請被告幫伊拿；伊與被告大部分是一手交錢，一手交貨，也有伊先拿錢給被告，等兩、三個鐘頭，被告會打電話再約地點拿毒品給伊，伊跟被告買毒品的錢，是伊自己出的，沒有人合資；伊都是打電話跟被告買毒品，通訊監聽譯文中所稱「壹張」就是一千元，「洗」的意思是被告說他拿的第一級毒品海洛因比較純，要自己摻葡萄糖，「洗」就是摻葡萄糖的過程，伊沒有問被告是自何處拿毒品，被告也沒有跟伊解釋毒品來源，伊也未曾跟被告說過讓伊自己去找藥頭，被告也沒有說過要伊自己去找藥頭，伊向被告買海洛因的三、四次中，只有一次買二分半的那次，有分一點點給被告施用等語（本院卷第七十、七一、六九、七二頁）。核上開九十五年三月二十九日中午十二時十分許之通訊監聽譯文，被告亦確有「交付現金」之要求。可見被告與證人戊○○間之海洛因交易，不僅銀貨兩訖，且與對毒品來源及上游毫不關心之一般買賣方式相同；證人戊○○在與被告數次交易中，亦僅九十五年三月二十九日之交易，曾朋分些微海洛因與被告施用，是被告辯稱係幫證人戊○○購買以求購買者提供毒品施用之說詞，並無可採。被告基於營利意圖而出賣海洛因與證人戊○○，殆足認定。
㈦被告固仍辯稱：如果伊有販毒，就不用去搶錢云云。然被告
何以搶錢，顯然與其是否販毒無涉。易言之，被告曾經販賣毒品牟利，並不表示其即可獲利甚豐，或甚至不虞匱乏，而無因經濟窘迫致需行搶之可能；反之，其之所以行搶，亦未必因有所急用或走頭無路所致。被告為此辯解，自不足為其有利之認定。此外，復有扣案海洛因三十包可資佐證（該等海洛因經鑑定確為第一級毒品無訛，淨重三‧○五公克，有法務部調查局九十五年七月七日調科壹字第二○○○○六三六八號鑑定通知書）。上開部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一
級毒品罪。被告販賣第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告先後三次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同
，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論（販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重）。
㈢本案被告自身因有施用海洛因及安非他命之惡習，業經本院
以九十五年度訴字第一○二三號判處罪刑確定，且經本院調閱上開卷宗核閱無誤，可見被告為支應相當毒品花費，因而思慮欠周，乃走上販毒之路；而所涉及毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其販賣海洛因之所得僅合計九千元，販賣次數僅三次，獲利有限，衡諸犯罪情狀，非無可憫，如處以法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑。
㈣爰審酌被告前有數次違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械
管制條例及偽造文書之刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，素行不佳，且其本身有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會，事後復未能坦承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其販賣毒品之期間非長、數量非多、所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收：
1.被告先後三次販賣第一級毒品與證人戊○○所得計九千元，及被告用以賣出海洛因之行動電話一具（內附門號0000000000號行動電話用戶識別卡），固未扣案，然依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，仍應就上開金額及行動電話予以宣告沒收，現金如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之；行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
2.扣案第一級毒品海洛因三十包（合計淨重三‧○五公克、空包裝總重九‧二二公克）、第二級毒品安非他命九包（驗前淨重一‧○一公克、驗後淨重○‧九九公克），固為違禁物；另扣案之注射針筒二支、玻璃吸管五支，則為被告所有分別供其施用海洛因及安非他命之物，業據被告於警詢時供承不諱。惟上開物品均因本院九十五年度訴字第一○二三號判決分別諭知沒收銷燬及沒收確定，且經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行完畢，至扣案之交易場所單一張，亦經廢棄，為本院調閱臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度執字第五二六二號卷宗核閱無誤。上開物品自無從再為沒收之諭知。
3.扣案內附門號0000000000號用戶識別卡之ＮＯＫＩＡ廠牌之行動電話一具，固據被告於警詢時坦承為其所有之物，惟並無證據顯示與本案販賣海洛因犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈥至被告行為後，刑法已於九十四年二月二日公布、九十五年
七月一日施行，有關本件被告犯行所涉新舊法比較問題，詳參附件所載，併予敘明。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖營利而販賣第一級毒品
海洛因之概括犯意，以0000000000號行動電話門號作為販賣海洛因之聯絡工具，而於下列時、地販賣第一級毒品海洛因：
1.於九十五年二、三月間，在臺南市○○路與金華路路口附近，以每小包海洛因一千元之代價，賣販予戊○○供其施用一次。
2.自九十五年二月間，在臺南市○○路附近，以每小包海洛因五百元或一千元之代價，連續販賣予丁○○供其施用共十餘次。
3.自九十五年二月至三月間，在臺南縣永康市○○路與開元路路口附近，以每小包海洛因一千元之代價，連續販賣予己○○供其施用共七、八次。
因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
㈢公訴人認被告上揭部分尚涉有販賣第一級毒品罪嫌，係以被
告甲○○之供述、證人戊○○於警詢及偵查中之證述、證人丁○○、己○○於警詢時之證詞、行動電話門號0000000000號通訊監聽譯文及扣案海洛因（及搜索扣押筆錄、法務部調查局鑑定通知書）為其論據。被告於本院準備及審理程序堅決否認有此部分犯行，辯稱略以：伊與丁○○係合資購買海洛因，伊不認識己○○等語。被告之指定辯護人亦為被告辯護略以：證人丁○○及己○○於警詢時之陳述無證據能力，而證人丁○○於審理程序中證述係被告帶伊一起去找藥頭等語，是被告應無販賣海洛因與證人丁○○及己○○之行為等語（有關上開被訴販賣海洛因與戊○○部分之辯解同前所載）。經查：
1.證人戊○○、丁○○及己○○於警詢時之陳述，其證據能力業經排除且未依法回復，已如前述，本院於判斷被告犯罪事實存否之際，自不能審酌此等證據，甚至資為認定犯罪事實存在之依據，乃屬當然。
2.又公訴意旨原認被告「於九十五年二、三月間，在臺南市○○路與金華路路口附近，以每小包海洛因一千元之代價，賣販予戊○○供其施用『二次』。」其中一次經本院認定屬實，然其實際交易地點為附表編號一所示之「臺南市○○區○○街附近」。至「另一次」在「臺南市○○路與金華路路口附近」之交易，本院無從認定之理由已詳述於本判決理由二之㈤，此不再贅載。
3.再者，上開行動電話門號0000000000號通訊監聽譯文中，被告僅有於九十五年二月十四日凌晨五時二十六分許與丁○○所使用行動電話門號0000000000號聯繫一次，且其通話內容為「．．．甲○○：『對了！國華，不能共事大家朋友原在，那天那一包一千元的，我出四百你們一人各出三百好不好？』丁○○：『喔，但我現在沒有錢。』甲○○：『我是跟你說一下，你有錢時你拿給 奧迪 。』丁○○：『好啦！我知道。』甲○○：『你跟 國榮 講一下。』丁○○：『好啦！』．．．。」二人明顯係在討論合資購買毒品事宜，與被告所辯及證人丁○○於本院審理時證述係合資購買海洛因相符，可見被告之辯解與證人丁○○於審理程序中之證述應有可採。則被告是否賣出海洛因與證人丁○○，非無可疑。
4.被告固經查獲持有白色粉末三十包，且經鑑定結果，均含第一級毒品海洛因反應，淨重計三點零五公克，有法務部調查局九十五年七月七日調科壹字第二○○○○六三六八號鑑定通知書在卷可憑，然此部分證據既非被告與他人交易當場扣得，且被告有施用海洛因之習慣，已如前述，而被告經查獲時，尚經扣得供其施用海洛因之注射針筒二支，是上開毒品顯然無從認定被告有上揭販賣海洛因之事實，無待贅言。
㈣此外復查無其它積極證據足資證明被告有此部分犯罪，上開
公訴意旨所指被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之部分，自屬無法證明，惟公訴人認此部分與前述事實欄一部分所載經論罪科刑部分，有修正前刑法第五十六條之連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月3日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官張維君法官陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官莊文茹中華民國96年7月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌───┬─────────┬─────────────┬───────┐│編號│時間│地點│金額（新臺幣）│├───┼─────────┼─────────────┼───────┤│一│九十五年二、三月間│臺南市○○區○○街附近│一千元│││某日不詳時間│││├───┼─────────┼─────────────┼───────┤│二│九十五年三月二十六│臺南市○○區○○路與金華路│一千元│││日約晚間十時許│口││├───┼─────────┼─────────────┼───────┤│三│九十五年三月二十九│臺南市○區○○○路臺南市立│七千元│││日約中午十二時許│文化中心附近││└───┴─────────┴─────────────┴───────┘附件
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，九十四年二月二日公布、自九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項定有明文，上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議一之(一)）。又同法第十一條之規定亦於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，自應逕行適用裁判時有效之上開現行條文。
二、被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業經刪除（公布施行日期同上開刑法第二條），原規定之連續數行為而犯同一罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，比較刪除前後刑法第五十六條之規定，刪除後之法律適用，並未較有利於被告，故本件被告販賣第一級毒品犯行，仍應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並均加重其刑。
三、刑法第五十九條關於減刑之規定，雖亦於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，然此乃法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議內容參照），此部分毋庸為新舊法比較，應逕行適用新法。