裁判字號：最高法院94年台非字第76號刑事判決
裁判日期：民國94年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第七六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十三年九月二十九日第一審確定判決（九十三年度訴字第一一二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度速偵字第一四八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，由台灣高雄地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又科刑判決須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，才足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據及認定之理由不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令（四十六年台上字第三０七號判例參照）。二、查原判決認定被告甲○○分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自民國九十三年三月三十一日起至九十三年八月二十六日止，在高雄縣鳳山市鎮○街○○○號住處等地，施用第一級毒品海洛因多次，另自九十三年三月二十七日起至九十三年八月二十六日止在上開住處將第二級毒品甲基安非他命置放在施食器以燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命多次，嗣為警分別於九十三年四月二日、九十三年七月十六日、九十三年八月二十九日查獲，故判決被告甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑肆月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重陸點柒公克）、殘留海洛因之塑膠鏟子叁支及殘渣袋壹只、第二級毒品甲基安非他命叁包（毛重伍公克）、殘留甲基安非他命之吸食器叁組均沒收銷燬之，吸管貳支沒收，固非無見。惟查，其中就施用第一級毒品部分：被告甲○○為警⒈於九十三年四月二日下午六時十分許，在高雄縣鳳山市鎮○街○○○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包，合計淨重五點八二公克；⒉於九十三年七月十六日下午五時二十分許，在高雄縣鳳山市○○街附近查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包，合計淨重０點五三公克；⒊於九十三年八月二十九日晚上十一時十分許，在高雄市○○區○○○路○巷口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包，合計淨重０點二二公克之事實，有本署九十三年度速偵字第一四八號、九十三年度毒偵字第三九一四號、九十三年度毒偵字第五００一號全案卷宗資料各一份及法務部調查局九十三年五月十二日調科壹字第二二００一七０六六號、調科壹字第二二００一八０七六號、調科壹字第二二００一八０八七號鑑定通知書各一紙附卷可按。故本件實際扣案之第一級毒品海洛因共計八包，合計淨重六點五七公克。詎原審失察，竟於犯罪事實欄認定：『被告甲○○於上開⒈⒉⒊時地為警查獲時，分別扣得第一級毒品海洛因四包（合計淨重五點八二公克）、二包（合計淨重０點五八公克）、二包（毛重０點三公克）』；卻又於判決理由二略謂：『……前開扣案疑似第一級毒品海洛因之白色粉末分別為四包、二包、二包經送請法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，有該局九十三年五月十二日調科壹字第二二００一七０六六號、調科壹字第二二００一八０七六號、調科壹字第二二００一八０八七號鑑定通知書各一紙附卷可按……此外，復有上開第一級毒品海洛因七包（合計淨重六點七公克）……扣案可資佐證』云云；復於判決理由三略謂：『……扣案之第一級毒品海洛因七包（合計淨重六點七公克）……應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之』；並於判決主文宣告：『扣案之第一級毒品海洛因七包（合計淨重六點七公克）沒收銷燬之』，非唯有認定犯罪事實所依憑之證據顯與卷證資料不符之違法；再者，原判決所認定之事實，亦有與其所載之理由自相矛盾之謬誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事判決確定後，發見該案件認定之事實與所採用證據顯屬不符，自屬違背法令得提起非常上訴，業經司法院釋字第一四六號解釋在案。又關於訴訟程序之事項，第三審法院於非常上訴時得加以調查，刑事訴訟法第四百四十五條第二項、第三百九十四條第一項亦定有明文。查本件原判決關於被告甲○○施用第一級毒品部分，依原判決事實欄之記載，係認被告基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十三年三月三十一日起至九十三年八月二十六日止，在高雄縣鳳山市鎮○街○○○號住處等地，施用第一級毒品海洛因多次，並先後經警：於九十三年四月二日，在上址查扣第一級毒品海洛因四包（合計淨重五點八二公克），殘留海洛因之塑膠鏟子二支；於九十三年七月十六日，在高雄縣鳳山市○○街附近，查扣第一級毒品海洛因二包（合計淨重０點五八公克），殘留海洛因之塑膠鏟子一支及殘漬袋一只；於九十三年八月二十九日，在高雄市○○區○○○路○巷口，查扣第一級毒品海洛因二包（毛重０點三公克）等情，經綜合調查證據之結果，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款等規定，論處被告以連續施用第一級毒品之罪，量處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重陸點柒公克），殘留海洛因之塑膠鏟子叁支及殘渣袋壹只均沒收銷燬，固已在判決內詳述其所憑之證據及理由。但查原判決引為論罪基礎之法務部調查局九十三年五月十二日調科壹字第二二００一七０六六號、調科壹字第二二００一八０七六號、調科壹字第二二００一八０八七號鑑定通知書，其關於本件扣獲之第一級毒品海洛因，其鑑定結果分別為：四包（合計淨重五點八二公克）、二包（合計淨重０點五三公克）、二包（合計淨重０點二二公克），經核算共計八包（合計六點五七公克），與原判決主文所諭知之「扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重陸點柒公克），並不相符；復與原判決事實之認定共八包（其中四包合計淨重五點八二公克，其中二包合計０點五八公克、另二包合計毛重０點三公克），及理由內所稱：「復有上開第一級毒品海洛因七包（合計淨重六點七公克）」等語（見原判決第四頁），不相一致；有卷附之上開鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第一八、一四
０、一四一、一五四、一五五頁），已有主文與認定事實及理由所採用之證據顯屬不符及相互矛盾之違法。且查上開法務部調查局之調科壹字第二二００一八０七六號、調科壹字第二二００一八０八七號鑑定通知書，分別係該局於九十三年九月二十一日、同年九月二十四日鑑定，嗣分別由台灣高雄地方法院檢察署於九十三年九月二十九日（雄檢楠竹九十三毒偵三九一四字第五九六八九號函附）、同年十月十三日（雄檢楠竹九十三毒偵五００一字第六一二九一號函附），始函送原審法院，查均已在原審九十三年九月二十一日審判期日以後，乃原判決竟將審理後所獲得之上開二份鑑定通知書，在未踐行法定調查程序前，即採為論罪之依據，其踐行之訴訟程序於法亦有違背，並有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，原判決既不利於被告，應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分撤銷，並為維持被告審級利益，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第二項，判決如主文。
中華民國九十四年四月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十一日
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