裁判字號：最高法院99年台上字第7741號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七七四一號上訴人 柯政宏 選任辯護人 施習盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一七九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人柯政宏販賣第二級毒品無罪部分之判決，改判諭知上訴人販賣第二級毒品罪刑（二罪，均累犯，各處有期徒刑七年二月，定應執行刑為有期徒刑七年六月；並分別為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一） 劉玄益 於民國九十六年二月十二日接受台北市政府警察局刑事警察大隊調查時，係以犯罪嫌疑人之身分接受詢問，但事後警方卻提不出製作筆錄時之錄音或錄影，足證警方在踐行法定程序上已有重大瑕疵，而劉玄益事後於偵、審中已完全推翻其警詢之供述，故劉玄益在警詢之供述，不僅無證據能力，亦缺乏憑信性。原判決採用其在警詢之不實供述，作為認定上訴人犯罪之證據，違反證據法則。（二）證人劉玄益於九十六年十二月三日接受偵訊時，其人仍在新店戒治所，上訴人根本無從與證人聯絡或會面，且證人在偵查中應訊時，只有其一人在場，劉玄益之供述完全沒有受到不當之干擾，原判決亦未敘明證人在偵查中及第一審審理時所為證詞，如何遭受污染及受人情干擾等具體依據下，即逕行排除劉玄益於偵查及審理中依法定程序具結後所為之陳述，顯與證據法則有違。（三）原判決捨棄有利於上訴人之證據，曲解證人劉玄益之供述，認定劉玄益向上訴人購買二次，一次各新台幣（下同）一千元之毒品，有認定事實與所採證據不符之違法。（四）依據證人 陳金山 、劉玄益有利於上訴人之供述及上訴人說明通聯譯文真正的意思後，應可解釋案發當天的經過，上訴人只是單純的幫他人購買安非他命，而非自己有毒品提供販賣，此從警方後來到上訴人住處搜索扣押多項物品，但並沒有任何有關毒品之證據扣案，即可證明上訴人及證人所供述為實情。原判決僅以片斷、不完整之監聽譯文及無證據能力之警詢作為認定上訴人犯罪事實之證據，顯然違反無罪推定原則及罪證有疑，利於被告之原則。（五）本案諸多相關事證足以佐證：上訴人並未販賣毒品，而警方對劉玄益係用威脅語氣要求證人作不實指訴，其證據能力及證明力均不足採信等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第二級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所辯：劉玄益第一次係在凌晨打電話給伊要拿二千元甲基安非他命，伊認為綽號「 文忠 」之男子有甲基安非他命，遂幫劉玄益找「文忠」，但「文忠」說沒有甲基安非他命，劉玄益來伊之住處，伊就跟劉玄益說沒有毒品，也未交付甲基安非他命給劉玄益，劉玄益同日早上又打電話給伊，說要拿一克的甲基安非他命，伊就幫劉玄益再去找「文忠」，「文忠」也是說沒有毒品，劉玄益再來伊之住處，伊就跟劉玄益說沒有毒品，亦未交付甲基安非他命予劉玄益等語，認與事實不符，為無足採；證人劉玄益於偵查及原審審理時證稱：海洛因毒品實際上是跟「文忠」拿的，不是跟上訴人拿的，伊只是要找上訴人喝酒、聊天，其於警詢中之陳述，係警方要求其配合通訊監察譯文而為不實之陳述云云，乃迴護上訴人不實之詞，亦非可採；證人陳金山之證詞，亦不能為上訴人有利之證明，予以指駁說明。復綜合調查所得之證據資料，說明證人劉玄益於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力及通信監察譯文亦具有證據能力之理由（原判決理由欄甲之一及之二）。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。又刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。同法第一百條之二亦準用同法第一百條之一規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保訊問（詢問）程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問（詢問）時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問（詢問）程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。原判決已說明本件證人劉玄益之警詢錄音帶雖已無法調取，然其於警詢時之陳述係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，具有證據能力，並就其警詢、偵查、審理中前後不一之陳述，敘明取捨論斷之理由，經核並無違背證據法則，上訴意旨（一）置原判決之明白論斷於不顧，仍以證人劉玄益之警詢筆錄不具證據能力再事爭執；上訴意旨（二）、（三）、（四）、（五）係就原審採證認事職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，俱非上訴第三審之合法理由。至其他上訴意旨，或就原判決已經明白論斷之事項，或就不影響判決本旨之枝節事項，任意指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所論，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十四日
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