裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第1034號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第1034號上訴人即被告 葉福祿 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院109年度簡字第6637號中華民國109年11月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
109年度偵字第32525號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於追徵部分撤銷。
其餘上訴駁回。緩刑貳年。
事實
一、葉福祿於民國109年6月13日1時37分許，在新北市○○區○○路○○號前，見 陳冠伶 所有之腳踏車1輛，停放該處無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取該腳踏車得手後，將該腳踏車拆解變賣予不知情之資源回收業者。嗣陳冠伶發現遭竊並報警處理，經警調閱監視器錄影畫面而循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於本案證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，對上述證據之證據能力均不爭執（見109年度簡上字第1034號卷【下稱簡上卷】第65、90頁），迄言詞辯論終結時，亦未聲明異議（見簡上卷第90-92頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且檢察官及被告亦均不爭執證據能力，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實，業據被告葉福祿於警詢、偵查、本院準備程序及審判期日均坦承不諱（見109年度偵字第32525號卷【下稱偵卷】第3-5、24頁正反面、簡上卷第64、90-91頁），核與證人即被害人陳冠伶於警詢時指證之情節大致相符（見偵卷第6-7頁），並有監視器影像擷取畫面及現場照片共4張在卷可佐（見偵卷第14-16頁），足認被告之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪之法律適用：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
四、維持原判決之理由（關於本案罪刑部分）：㈠原審以被告犯行罪證明確，適用刑法第320條第1項、第41
條第1項前段等規定，並審酌被告前有竊盜前科（有被告前案紀錄表在卷可參），尚不知悔改，不思以正途獲取所需，而為本案竊盜犯行，兼衡被告智識程度為小學畢業、無業、自陳家境貧寒、現已69歲等生活狀況（詳被告警詢筆錄受詢問人基本資料欄）、所竊取之腳踏車價值新臺幣（下同）5,
000元(見偵卷第7頁被害人陳冠伶警詢筆錄)、被告犯後坦承犯行態度等一切情狀，量處拘役10日，並諭知如易科罰金以1千元折算1日。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無失之過輕或違反罪責相當原則。
㈡按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行
使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。本件原審判決已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，對被告之量刑尚稱妥適，其量刑裁量權之行使，尚未違反比例原則，已如前述。從而，被告上訴意旨請求民事和解，並請從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見簡上卷第17-18頁），且被告與被害人陳冠伶業於110年1月29日在本院達成調解，被告並當場給付被害人現金2,000元，而被害人願宥恕被告，並給予緩刑機會等情，此有調解筆錄及準備程序筆錄各1份附卷可稽（見簡上卷第60-1、65-67頁），被告因一時失慮觸犯本罪，犯後已知悔改，經此偵審程序之教訓，應知戒慎，信無再犯之虞，是本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
六、撤銷部分之說明（關於沒收及追徵部分）：㈠刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法
律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若罪刑論科均無不合，僅沒收部分違法或不當，上級審自可僅就沒收部分撤銷，另就罪刑部分判決駁回（參考最高法院108年度台上字第2708號判決意旨）。
㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之
1第1項、第3項分別定有明文。又按「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，同法第38條之2第2項亦有明文。原審以被告本案犯行之犯罪所得腳踏車1臺，業經拆解後變賣零件予回收業者，性質上已全部不能沒收，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，追徵其價額5,000元，固非無見。然查，本件被告提起上訴後，於本院審理中與被害人成立調解，並已當場給付2,000元，且被告人表示願宥恕被告本件犯行等情，有本院調解筆錄1份在卷可考（見簡上卷第60-1頁）。
而被告於偵查中供述：伊將該腳踏車拿到某回收場以50元變賣等語（見偵卷第24頁正反面），足見被告與被害人已成立調解，並以上開調解金額填補被害人財產上之損害，且被害人願意宥恕被告犯行，如本件再予宣告沒收或追徵，自有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。原審未及審酌上情，就犯罪所得部分因不能沒收而逕為追徵之諭知，容有違誤。原判決就追徵部分既有上開可議之處，應由本院就此部分撤銷如主文第1項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁聲請以簡易判決處刑，檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國110年4月22日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官陳怡親法官楊展庚以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官彭姿靜中華民國110年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。