裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1197號刑事判決
裁判日期：民國111年06月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1197號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告孫安佐選任辯護人翁栢垚律師
許文懷律師 丁榮聰 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第380號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告孫安佐係臺灣公民，前持F-1學生簽證（即非移民簽證）赴美就讀位於賓夕法尼亞州（下稱賓州）UpperDarby鎮（上達比鎮）之高中，並居住在當地寄宿家庭內。明知美國法典第18編（18U.SCode）第922條（a）
（1）（A）規定，除有執照的進口商，有執照的製造商或有執照的經銷商以外，任何人從事槍枝的進口，製造或交易業務，或在該業務過程中以跨州或外國貿易方式運輸，接收或接收任何槍枝的行為均為非法（此部分經檢察官於原審審理時當庭更正刪除），第922條（g）（5）（B）、（y）（2）
（A）規定，美國境內持非移民簽證之外國人，除受美國認可合法狩獵或運動目的，或持有美國合法發出之狩獵執照或許可，任何在州際間或國際商業間，運送或運輸或擁有或影響商業（經營）任何槍枝或彈藥之行為係違法，且明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍，屬我國槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造制式手槍之犯意，於民國107年（西元2018年）1月7日至同年月9日間（美國賓州時間，以下均同）在美國境內透過不同網路賣家，購得包含9mm口徑Glock19手槍之滑套、覆進簧、槍管（其上有「格洛克（Glock）19,Austria,9x19」商標，長度4英吋，內有6條右旋來福線，序列號BESE280）及Polymer80廠牌之80%下槍身（含握把、下槍身、撞針、彈匣）及其他必要之零件（下稱上開手槍組裝物件）後，運送至其寄宿家庭內，並加以組合，然因故未能組合成功而未得逞。被告嗣將上開手槍組裝物件藏放於寄宿家庭內。嗣被告於107年（西元2018年）3月26日，因向同校同學口稱將於同年5月1日持槍朝學校射擊，而遭逮捕，並為警扣得包含上開手槍組裝物件及其他制式子彈在內之物品。嗣被告經賓州檢察官起訴恐怖威脅罪及持有犯罪工具罪，認罪協商後，賓州檢察官撤回持有犯罪工具罪之起訴，經賓州德拉瓦郡中級法院判決恐怖威脅罪有罪；又被告所涉持非移民簽證之外國人非法持有彈藥罪，則經賓州東區美國地方法院判決有罪，服刑238日後遣返，於臺灣時間107年12月11日入境臺灣。因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之未經許可製造手槍未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又我國刑法對人、事與地的適用範圍，係以屬地原則為基準，輔以國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域外適用之範圍，即依刑法第3條至第8條之刑法適用法，決定我國刑罰權之適用範圍，並作為刑事案件劃歸我國刑事法院審判之準據。刑法適用法之規定，就實體法面向，為可刑罰性之前提要件，即進入構成要件該當、違法及有責性審查之前提要件，決定是否適用我國刑法規定處罰。就程序法面向，則定我國刑事法院審判權之範圍，決定我國刑事法院是否得予審判。亦即刑法適用法具有實體法與程序法之雙重性質，如有欠缺，即無我國刑法之適用，不為我國刑罰權所及，且為訴訟障礙事由，我國司法機關無從追訴、審判。法院受理訴訟之基本法則，係先審查程序事項，必須程序要件具備，始能為實體之認定，倘確認個案非屬我國刑法適用範圍時，已構成訴訟障礙，欠缺訴訟要件，不可為本案之實體判決，性質上已屬法院對被告無審判權，不能追訴、審判，在偵查中檢察官應依刑事訴訟法第252條第7款規定，為不起訴處分；若經起訴，法院應依同法第303條第6款規定，諭知不受理判決，而非為無罪判決。綜上，中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院應依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決（最高法院110年度台上大字第5557號裁定意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯未經許可製造制式手槍未遂罪，係以被告之供述、美國賓夕法尼亞州東區聯邦地區檢察官起訴書、德拉瓦郡地區檢察官所屬刑事偵查科彈道組鑑識科學單位報告、賓州德拉瓦郡警方控告書及有相當理由宣誓書、賓州德拉瓦郡上達比鎮警察局搜索票暨有相當理由宣誓書、收據/扣押財產清單、扣押槍枝物件照片光碟、賓州檢察官起訴書、認罪答辯指示、審前權利告知、賓夕法尼亞州德拉瓦郡普通法院審判紀錄等，為主要論據。被告於原審審理時堅詞否認有何製造制式手槍未遂犯行，辯稱：被告購得槍枝零件分屬不同廠牌，須經鑽孔、打磨等特殊加工始能組裝，被告並無相關知識、技術及工具，既未著手製造，客觀上亦屬不能未遂，應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有槍枝主要組成零件罪，該罪並非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，我國並無審判權等語。
四、經查：㈠被告為中華民國籍，於106年8月26日持F-1學生簽證前往美國
賓夕法尼亞州（下稱賓州）就讀高中，寄宿於賓州上達比鎮寄宿家庭，而於美國賓州時間107年1月7日至同年月9日間，在美國境內透過網路向不同賣家購得9mm口徑Glock19手槍之滑套、覆進簧、槍管（上有「Glock19,Austria,9x19」商標，長度4英吋，內有6條右旋來福線，序列號BESE280）及Polymer80廠牌80%下槍身（含握把、下槍身、撞針、彈匣，下稱「Polymer80下槍身」）及其他零件，嗣因被告於同年3月26日向同學聲稱將於同年5月1日持槍朝學校射擊，遭通知校方報警處理，於同年月27日為美國上達比鎮警察局警員持美國賓州法院核發之搜索票在寄宿家庭執行搜索，扣得被告購買之槍枝組成零件、9mm子彈679顆、12mm子彈225顆、5.56mm子彈280顆、7.62x39mm子彈423顆、防彈背心、十字弓、箭等物品，由美國賓州東部聯邦地區檢察官以被告涉犯恐怖威脅罪、持有犯罪工具罪起訴，經賓州德拉瓦郡中級法院判決被告犯恐怖威脅罪有罪在案，另由美國國土安全調查處特別檢察官於107年6月5日，以被告蓄意持有彈藥影響州際商業貿易，違反美國法典第18編第922條(g)(5)(B)規定，向美國賓州東區地方法院提出控訴，被告及其律師於同年8月28日就檢察官提出之控訴達成認罪協商，由美國賓州東部聯邦地方法院於107年11月19日以被告違反美國法典第18編第922條(g)(5)(B)外國人持有彈藥規定判決有罪，被告因而在美國服刑238日之事實，業據被告於偵查中供述在卷（臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18727號偵查卷宗【下稱偵卷】㈢第231至237頁、偵卷㈣第155至157頁），且有賓州東區美國地方法院拘票（偵卷㈠第23、87頁）、賓州東區美國地方法院命令（偵卷㈠第25至28、89至92頁）、德拉瓦郡上達比鎮警察局2018年3月27日搜索票暨有相當理由宣誓書（偵卷㈡第115至121頁、偵卷㈢第23至28頁）、收據/扣押財產清單（偵卷㈡第133頁、偵卷㈢第29頁）、賓州德拉瓦郡上達比鎮警察局2018年3月29日11時10分搜索票暨有相當理由宣誓書（偵卷㈡第199至207頁、偵卷㈢第30至33頁）、扣押收據/扣押財產清單（偵卷㈡第129頁、偵卷㈢第34頁）、賓州德拉瓦郡上達比鎮警察局2018年3月29日11時20分搜索票暨有相當理由宣誓書（偵卷㈡第185至195頁、偵卷㈢第35至39頁）、收據/扣押財產清單（偵卷㈡第197頁、偵卷㈢第40頁）、賓州德拉瓦郡上達比鎮警察局2018年3月30日搜索票暨有相當理由宣誓書（偵卷㈡第169至182頁）、收據/扣押財產清單（偵卷㈡第183頁）、賓州德拉瓦郡普通法院刑事案件紀錄（臺灣士林地方檢察署107年度他字第4831號偵查卷宗【下稱他卷】第342至347頁、偵卷㈡第135至145頁）、賓州德拉瓦郡警方刑事控告書暨有相當理由宣誓書（偵卷㈡第147至153頁、偵卷㈢第18至21頁）、賓州東區美國地方法院認罪協議暨權利承認書（偵卷㈠第33至49、97至113頁）、賓州東區美國地方法院政府的認罪協議變更備忘錄（偵卷㈠第57至68、121至132頁）、賓州東區美國地方法院判決書（偵卷㈠第73至77、137至141頁）、賓州東區美國地方法院判決與預備沒收命令（偵卷㈠第69至71、133至135頁）、賓州中區聯邦地區法院起訴書（偵卷㈡第19至22頁、偵卷㈢第13至16頁）、賓州東區美國地方法院沒收通知（偵卷㈡第23頁）、賓州東區美國地方法院政府量刑備忘錄（偵卷㈡第59至68頁）、賓州東區美國地方法院被告量刑備忘錄（偵卷㈡第69至83頁）、賓州德拉瓦郡普通法院審判紀錄（偵卷㈡第95至97頁）、賓州東區美國地方法院司法協議遣返令（偵卷㈠第29、93頁）附卷可資佐證。上開事實，首堪認定。
㈡被告之行為該當製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂：
⒈犯罪之著手，係指行為人對於犯罪構成要件行為，已開始實
行者而言。所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內（最高法院86年度台上字第7558號判決意旨參照）。被告於檢察官訊問時坦承：美國賓州警察於107年3月28日查扣9mm口徑Glock19手槍的滑套、覆進簧、槍管，Polymer
80廠牌下槍身及其他零件都是我的，我想要1支GLOCK19手槍，一方面可以收藏，一方面可以帶去靶場打靶，在美國只要有護照就可以進入靶場打靶，我和朋友都是這樣進去的，網路上無法買到完整的槍枝，我上網搜尋得知Polymer80下槍身比較有可能組裝GLOCK19，下槍身也只能買到50%至80%的成品，還需要一些零件加工，我就買來試試看，我有試著組裝，我用磨砂金屬片磨過零件，我組裝到扳機可以放進去的程度，但我把扳機、滑套放入下槍身，手一放開就會散掉，彈匣放入下槍身後，因為沒有卡榫也會掉出來，應該是需要小型、細長的工具去組裝，而且需要用鑽床鑽孔，但我家中只有磨砂金屬片，我發現沒那麼簡單，我就一直沒有組裝起來等語(他卷第496至502頁）。而美國警員在被告寄宿家庭執行搜索，扣得上開槍枝組成零件及組裝工具，且扣案Polymer80下槍身已裝有扳機，此經原審勘驗「EvidencePhotographs」光碟檔案擷取照片在卷足稽（原審109年度審訴字第828號刑事卷宗第57至71頁）。 佐以 被告仍為在學學生，若非親身經歷，應不可能杜撰前開組裝槍枝過程、效果及欠缺之工具如上，堪認被告上揭不利於己之自白屬實，其購買各式槍枝零件後，確已著手組裝實行製造槍枝之構成要件行為。被告於原審審理時否認上情，主張其行為僅成立持有槍枝主要組成零件罪云云，殊無可採。
⒉次以，被告為警執行搜索時，僅扣得前述槍枝組成零件，並
未發現已組裝完成之槍枝，有前開勘驗擷圖可參，復經檢察官向美國司法部國際事務辦公室詢問確認本件扣案物品究為槍枝零件或完整槍枝，經該辦公室回覆：「在被告房間所扣得之物為槍枝零件，由探員Grandizio組成1支槍並進行試射發現該槍可操作，這些組成之零件即為彈道報告上所列之P-
1Pistol手槍」，有卷附臺灣士林地方檢察署與美國司法部國際事務辦公室往來文件存卷為憑(偵卷㈢第49至53、67至75頁)，且依美國司法部國際事務辦公室回文，關於檢察官詢問探員Grandizio是如何將扣案槍枝零件組成槍枝、是否使用工具改變零件等，並請具體詳述組裝過程，該辦公室僅告知：「在德拉瓦郡法庭認罪協商之審判程序筆錄第28-29頁中，McDevitt檢察官表示"他能夠輕易地組裝那些零件並試射並發現槍枝具備可操作性，這些物品包括已拆卸之槍枝及彈藥全部都是由被告房間所查獲」，則探員Grandizio究係如何將上開槍枝零件組裝成可操作之槍枝，實屬不詳，本案並無任何證據證明被告業已組裝完成具有殺傷力之槍枝後，再將之拆解而為警查獲，依罪證有疑利於被告原則，應認被告雖著手以所購得之槍枝零件製造槍枝，惟並未組裝完成，而屬未遂。
⒊以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行而言，祇須行為人
出於製造之意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非立法本旨（最高法院96年度台上字第2205號判決意旨參照）。而（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿造，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍範圍，不能論以「其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」。否則犯人非法仿造手槍，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地，當非立法之本意。故未經許可製造、販賣、持有之槍枝，究係屬上開條例所管制之「手槍」，或屬該條例所管制之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法製造、販賣、持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法製造、販賣、持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪(最高法院102年度台上字第1760號、101年度台上字第2662、2317號意旨參照)。本件被告購買上開槍枝組成零件，因在美國案件業已終結，應已銷燬，有臺灣士林地方檢察署與美國司法部國際事務辦公室往來文件佐卷可供參憑（偵卷㈢第77、79頁），顯然無法再就其殺傷力進行鑑定。惟被告購得之9mm口徑Glock19手槍槍管、滑套、覆進簧、Polymer80廠牌下槍身(含握把、撞針、彈匣)及其他零件，經美國探員Grandizio組裝試射結果，可組成1支手槍並可操作，有德拉瓦郡刑事偵查科彈道組鑑識科學單位報告可參（偵卷㈡第9、11頁、偵卷㈢第9至12頁），堪認上開零件經組裝為完整槍枝後，確有具殺傷力之危險性與可能性。然前揭鑑識報告對於本件經組裝後之槍枝殺傷力並無具體數據，且可能因組裝者為專業探員或一般民眾影響成品效能，被告復係以不同廠牌零件組裝手槍，縱經組裝完成，其殺傷力是否堪比制式手槍，仍有疑問，應為有利被告之認定，認係可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍。⒋刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，
不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院100年度台上字第2880號判決意旨參照）。被告以購得之零件著手製造槍枝，於美國警方查獲時雖未組裝完成，然被告自承業已透過網路知悉槍枝組裝知識，且其零件於槍枝而言並無欠缺，實則上開零件確可組成1支手槍，則被告因設備不足或技術不佳一時無法完成槍枝組裝，即因美國員警查獲之偶然因素介入致未能繼續，核屬障礙未遂。被告、辯護人辯稱：被告並無製造槍枝之相關知識、技術及工具，客觀上應屬不能未遂云云，並無可採。
⒌從而，被告未經許可，著手製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，因遭警員查獲而未遂，應堪認定。
㈢比較新舊法：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。」第8條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。」第8條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，於修正後應改依第7條第1項規定處罰，其刑罰較修正前適用第8條第1項為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。
㈣被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項製造
可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪，依犯罪地之法律為不罰：
⒈美國權利法案（UnitedStatesBillofRights）第2條規定
：「紀律良好的民兵隊伍，對於一個自由國家的安全實屬必要，故人民持有和攜帶武器的權利，不得侵犯。」（Awell
regulatedmilitia,beingnecessarytothesecurity
ofafreestate,therightofthepeopletokeepandbeararms,shallnotbeinfringed.）是「持有、攜帶武器」在美國乃受到憲法保障之權利，相關法令如國家槍枝法（NationalFirearmAct）、槍枝管制法（GunControlAct）等，旨在規範槍枝交易、課稅，限制逃犯、重罪犯、非法移民、精神障礙者等高風險族群持有槍枝，及對特定類型槍枝要求註冊備案，其製造須申請取得序列碼，以此方式對槍枝製造、銷售、進出口等行為進行管理，合先敘明。
⒉美國聯邦法典第26編第5822條規定：「任何人不得製造槍枝
（firearm），除非(a)依主管機關規定格式提出一式兩份的書面申請以製造及註冊槍枝；(b)繳納應負稅額，並於申請書原本附具繳稅憑證；(c)依主管機關規定之申請書格式指明所要製造的槍枝；(d)依據主管機關規定在申請書格式指明身分，如申請者為個人，其指明必須包含指紋及照片；(e)取得主管機關核准製造及註冊槍枝顯示於申請書。如果製造或持有槍枝將導致製造槍枝的人違法，應拒絕其申請。（原文見附件編號1）」該條所稱槍枝（firearm）依同編第5845條規定係指：「⑴槍管小於18英吋之獵槍（霰彈槍）；⑵由獵槍（霰彈槍）製造之武器，總長度小於26英吋，或是槍管小於18英吋；⑶槍管小於16英吋之步槍；⑷由步槍製造的武器，總長度小於26英吋，或是槍管小於16英吋；⑸如下節(e)所稱之其他武器；⑹機關槍；⑺任何消音器；⑻毀滅性武器。（原文見附件編號2（a））」至該條(e)所稱「其他武器」，則指：「能夠隱藏於人身，得以爆炸力射出子彈的武器或裝置；具有無膛線槍管，經設計或重新設計以發射固定獵槍子彈的手槍或左輪手槍；結合獵槍及步槍槍管，且槍管長度介於12至18英吋，在無人工裝彈狀況下，任一槍管僅能擊發一次的武器，包含類此易於恢復射擊的任何武器。本條所稱武器，不包含具有一個或數個膛線管的手槍或左輪手槍，或是被設計、製作、打算從肩膀射擊且無法發射固定彈藥的武器。（原文見附件編號2(e)）」本件被告購買9mm口徑Glock19手槍之滑套、覆進簧、槍管，槍管長度4英吋，內有6條右旋來福線，而以Polymer80廠牌之下槍身(含握把、撞針、彈匣)進行組裝，所製造為具有膛線之手槍，即非美國聯邦法典第26編第5845條規定之槍枝（firearm），而無依同編第5822條規定提出申請之必要，被告未經申請而以前述零件組裝製造手槍之行為，無從依同編第5871條規定處罰（原文見附件編號3），此由美國檢察官自始未曾以被告違反美國聯邦法典第26編第5822條規定，涉犯同編第5871條罪名提起公訴，可見其然。
⒊美國聯邦法典第18編第922條(a)(1)(A）規定「除有執照的進
口商，有執照的製造商或有執照的經銷商以外，任何人從事槍枝進口、製造或交易業務，或在該業務過程中以跨州或外國貿易方式船運、運輸或接收任何槍枝的行為，均為非法。（原文見附件編號4）」而所謂業務行為（engageinthebusiness）依同編第921條（21）規定，則指「槍枝製造者以藉由銷售、散布所製造槍枝營利或維持生計為主要目的，投入時間、精力、勞力製造槍枝，以此作為慣常之銷售或業務。（原文見附件編號5）」前開條文顯係針對未領有執照之人，在國際或跨州商業活動中，從事有關槍枝進口、製造或銷售業務等行為所為規範，應以行為人有營利意圖及業務行為為要件。本案經原審囑託國立陽明交通大學 林志潔 教授（美國杜克大學法學博士）鑑定，亦認：在聯邦法典第18編第44章中，與槍枝製造（manufacture)相關者為第18編第922條(a)(1)(A)：「(a)下列行為屬違法行為：（1)任何人－(A)除了領有執照之進口者、領有執照之製造者、領有執照之經銷者外，在國際或跨州商業活動中，從事有關槍枝之進口、製造或銷售業務，或在此類業務中為船運、運輸或接收搶枝；」而美國聯邦法典第18編第921條(a)(10）將製造者(manufacturer)」定義為：「『製造者』指從事業務製造槍枝或彈藥，並以銷售或散布為目的之人；『領有執照之製造者』則指任何依據本章之規定領有執照之人。」由於相關聯邦法律對於何謂「製造（manufacture)」未明確定義，因此美國司法實務回歸到文字的原始文意，認為所謂的「製造」，指「使產品適於使用」之行為，因此，組裝的行為在於使各個部件適於使用，應屬第18編第922條(a)(l）（A)之「製造(manufacture)」行為。然而，由於第18編第922條(a)(1)(A)所禁止的，是未領有執照之人，在國際或跨州商業活動中，從事有關槍枝之進口、製造或銷售業務等行為。所謂「從事業務（engagedinthebusiness)」，美國司法實務認為「從事業務」雖不限於有經營牌照者，預期利潤或進行銷售活動的時間週期等情，但認為業務係指佔用時間、精力及為了生計或利潤所為之勞動者，在有從事業務之情形，方有上開規定之適用。嗣立法者依據司法實務見解，增訂第18編第921條(a)(21)關於「從事業務（engagedinthebusiness)」之定義，明確指出：「所謂從事業務，指製造者投入時間、精力及勞力製造搶枝，於例行貿易或商業銷售的過程中，達成盈利或維持生計之主要目的等情形而言。」是以，綜合第18編第921條(a)(10)、（21)及第18編第922條（a）(1)(A)之規定可知，在美國聯邦法典規範下，除了領有執照之製造者（licensedmanufacturer)外，任何人均不得在國際或跨州商業活動中從事以銷售或散布為目的，以求營利或維持生計之槍枝製造業務。換言之，不具有營利或維持生計目的、不以銷售或散布為目的之製作槍枝行為，即非屬第18編第922條（a）(1)(A)所規範之槍枝製造（manufacture)行為，有林志潔教授鑑定意見書附卷可參（原審卷㈡第275至302頁）。本件被告購買上開槍枝零件，客觀上僅能組成1支手槍，佐諸卷附美國助理檢察官於賓州東區美國地方法院提出政府的認罪協議變更備忘錄記載，根據政府提出證據顯示，被告購買上開槍枝零件前後，多次造訪靶場，並租借各式槍枝射擊使用（偵卷㈠第33至46、121至131頁），可見被告確有至靶場從事射擊活動之個人習慣，是其購入上開槍枝零件用以組裝為單一手槍，雖屬槍枝製造行為，仍與營利、維持生計目的從事銷售或散布之商業活動而為製造之情形有別，是美國檢察官對之提起公訴時，亦自始未曾引用上開罰則，應認其行為在美國並不該當聯邦法典第18編第922條(a)(1)(A）之處罰規定。⒋依林志潔教授鑑定意見書所揭，美國聯邦對槍枝管制規範主
要規定於聯邦法典第18編第44章，第921條（18U,S.C.§921)至第931條（18U.S.C.§931)間，其中，美國聯邦法典第18編第921條為定義性的規範，而第18編第922條則是與槍枝管制有關的「不法行為」的規範；另外在稅務法規方面，聯邦法典第26編第E小編關於酒精、煙草及其他特定物品消費稅的規定中（26U.S.C.§5801至26U.S.C.§5872)，也有部分關於槍枝的處罰規定。以上與槍枝製造（manufacture）相關者為第18編第922條(a)(1)(A），及第26編第5822、5871條之規定（原審卷㈡第279頁），而被告於本案購入上開槍枝零件予以組裝製造手槍，並非美國聯邦法典第26編第5822、5871條、第18編第922條(a)(1)(A）處罰之非法製造槍枝行為，應認其所犯製造槍枝未遂犯行，在行為地依美國法為不罰之行為。
㈤檢察官另援引美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)、賓州
法律第18編第907條（A）規定，主張為被告之行為在美國之處罰規定，然查：
⒈美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)規定：「除依本節(y)
(2)規定外，被允許持非移民簽證入境之外國人，在州際或涉外商業交易中船運或運輸，或在商業中、影響商業而持有任何槍枝或彈藥，或接收在州際或涉外商業交易中被船運或運輸之任何槍枝、彈藥者，為不法。（原文見附件編號6）」該條規定係禁止特定身分外國人在州際或涉外商業交易中船運或運輸槍枝、子彈及收受該等槍枝、子彈，或在商業中、影響商業而持有槍枝、子彈，與槍枝製造行為之處罰要件、立法目的、維護法益等，均有不同，非得直接執為被告製造槍枝未遂行為在美國之處罰依據。且上開條文明確規定持非移民簽證入境之外國人持有槍枝，限於「在商業中或影響商業（inoraffectingcommerce）」始屬違法，否則單純持有槍枝之行為在美國乃受憲法保障之權利。從而，被告以前述槍枝零件製造手槍，縱經組裝完成，以其數量僅有1支，與「在商業中或影響商業（inoraffectingcommerce）」之情形明顯有別，仍不至該當美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)之處罰要件。此由美國司法部國際事務辦公室回文臺灣士林地方檢察署時曾表示：「在被告房間扣得之物為槍枝零件，由探員Grandizio組成1支槍並進行試射發現該槍可操作」（偵卷㈢第49、50、67頁），在被告為警查扣槍枝零件能夠被組裝為可操作槍枝之情況下，美國聯邦檢察官仍以「以非移民簽證入境美國的外國人，蓄意持有1,607發子彈並影響州際貿易，違反美國法典第18編第922條(g)(5)(B)規定（whilebeinganalienadmittedtotheUnitedStatesunderanon-immigrantvisa,knowinglypossess
edinandaffectinginterstatecommerceapproximately1,607roundsofammunition.INviolationofTitle1
8.UnitedStatesCode.Section922(g)(5)(B)）」之事實及罪名起訴被告，所指控犯行包含「被告持有彈藥影響洲際貿易」之要件，有該起訴書可佐（偵卷㈡第19至22頁、偵卷㈢第13至16頁），並未認定被告持有槍枝（firearm）影響洲際貿易，可見其然。檢察官以美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)執為被告製造槍枝未遂犯行在美國之處罰規定，洵非有據。
⒉賓州法律第18編第907條(a)規定：「意圖使用於犯罪而持有
任何犯罪工具，均屬第一級輕罪。（原文見附件編號7(a)）」該條所稱「犯罪工具（instrumentofcrime）」，依同條(d)規定為：「⑴任何為了犯罪使用而特別製作或採用的物品。⑵行為人明顯不是作為合法使用的情況下，基於犯罪目的而使用、持有之任何物品。（原文見附件編號7(d)）」該條規定係禁止意圖供犯罪使用而持有犯罪工具，與槍枝製造行為之處罰要件、立法目的、維護法益等，均有不同，亦非得直接執為被告製造槍枝未遂行為在美國之處罰依據。且被告於107年3月26日為警執行搜索時，並未查獲槍枝，亦即被告持有之槍枝零件，尚未被組合為槍枝，被告雖於107年3月26日向同學宣稱將於5月1日持槍至學校射擊，然此恐嚇行為距被告購入各式槍枝零件相隔已有二月之遙，遑論被告為上開恐嚇言語後立即表示所言純屬玩笑，有賓州東區美國地方法院刑事訴狀在卷可稽（偵卷㈡第13至17頁、偵卷㈠第83至86頁），反觀被告購買上開槍枝零件之前後密切接近時間，多次造訪靶場，並租借槍枝射擊使用（偵卷㈠第33至46、121至131頁），可見被告為組裝手槍購入上開槍枝零件，目的應在供個人攜往靶場從事射擊活動，在美國持有槍枝為合法之憲法保障下，應屬槍枝之合法使用情況（undercircumstan
cesappropriateforlawfulusesitmayhave.），無從認有犯罪之目的，則被告縱然完成槍枝製造，仍非得以賓州法律第18編第907條(a)之罪名相繩。檢察官以賓州法律第18編第907條(a)執為被告製造槍枝未遂犯行在美國之處罰規定，亦無可採。
五、被告以扣案槍枝零件組裝製造手槍，核其所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，但因美國法律對於被告上開製造槍枝（未遂）之行為並無處罰規定，而屬犯罪地不罰之行為，依刑法第7條但書規定即無我國刑法之適用，法院應無審判權，自應依刑事訴訟法第303條第6款規定，為不受理判決之諭知。
六、維持原判決之理由：㈠原審同此認定，為公訴不受理之判決，經核並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：臺美刑事法律體系、立法技術不同，
二者未必有直接相互對應之法律規定及概念，美國法律是否設有處罰，不應限於相同罪名或相同法律概念。本件依美國司法部向美國聯邦調查局探員詢問結果，扣案Polymer80廠牌下槍身屬於「槍體」（frame）或「機匣」（receiver），應屬美國聯邦法典第18編第921條(a)(3)定義之「槍體」（frame）或「機匣」（receiver），得為同編第922條(g)(5)(B)非法持有軍火罪之行為客體，況且比較扣案Polymer80廠牌下槍身與該公司網站顯示未加工前商品樣式，被告持有之Polymer80廠牌下槍身與原始商品已有不同，包含已鑽孔、磨除槍管阻礙物、裝上不鏽鋼後方倒軌模組、裝上不鏽鋼鎖定導軌系統、裝上扳機等，可見被告已對購得之Polymer80廠牌下槍身進行加工使其完善，而非仍為80%之下槍身，此部分並構成製造槍枝主要組成零件罪，被告已著手製造手槍而未遂，縱未持有完整手槍，其持有「槍體」（frame）或「機匣」（receiver）之行為在美國既非不罰，原審徒以製造與持有為不同行為概念，認美國聯邦法典第922條(g)(5)(B)不能作為被告行為在犯罪地之處罰依據，顯有違誤。本件被告購得上開槍枝零件，自行加工Polymer80廠牌下槍身使其完善，於為警查獲時，除持有完整槍體或機匣（Polymer80廠牌下槍身）外，所持有槍枝零件足以組裝成為1支完整、可操作之手槍，該當製造手槍未遂、製造槍枝主要組成零件及持有手槍罪，依美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)、賓州法律第18編第907條(a)及第2706條（A）(1)，均屬可罰。原審囑託鑑定前，未依檢察官聲請先行整理爭點，又未依檢察官聲請以書面補充詢問或傳喚鑑定人到庭，致鑑定人所為鑑定並不充分完足，甚有以被告行為未遭美國法院認定犯罪之實然結果，未就美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)、賓州法律第18編第907條(a)是否為被告行為處罰規定正面回覆之瑕疵，自屬應調查之證據未予調查之違法。
㈢經查：
⒈臺美刑事法律體系、立法技術不同，二者未必有直接相互對
應之法律規定及概念，美國法律對被告行為是否設有處罰，不應限於相同罪名或相同法律概念，固屬的論。然而持有、攜帶武器在美國係受憲法保障之權利，在此情況下，有關槍枝製造與持有之相關法律，仍應本諸合於美國憲法之合憲性解釋，方屬合理。被告購得Polymer80廠牌80%下槍身後，雖有予以加工之行為，經本院認定為製造槍枝之構成要件行為著手實行，然而「Polymer80」為美國合法武器生產廠商，於販售其出廠之80%下槍身後，猶於公司官網提供加工手冊檔案，指導消費者將80%下槍身加工成為100%下槍身，網路上更有公開介紹其加工方式之影片，有檢察官提出之「Polymer80」官網資料、網友教學網頁附卷可資佐證（原審卷㈢第199至249頁），則被告將合法購買之Polymer80廠牌80%下槍身加工，在我國雖該當製造槍枝主要組成零件之犯罪構成要件，但在美國顯然係屬不罰之行為，否則將產生消費者合法購買「Polymer80」公司出廠80%下槍身，經該公司提供加工手冊，卻不能實際從事任何加工行為之荒謬現象。
⒉再者，檢察官援引美國司法部向美國聯邦調查局探員詢問所
得，認扣案Polymer80廠牌下槍身屬於「槍體」（frame）或「機匣」（receiver），惟觀所指電子郵件，該名聯邦調查局探員回覆詢問係稱：「根據這些照片以及我擔任FBI探員的經驗，我可以評估它似乎是手槍的槍匣，然而在沒有親自見到物品的前提下，無從判斷它是否具有功能性及可以與何種武器系統相容。（basedonmytrainandexperiencea
sanFBISpecialAgent,basedonthephotographsprovided,Icanassessthattheyappeartobetherecei
verofapisto.Withoutviewingin-person,itwould
bedifficulttodetermineiftheyarefunctionalorwhatspesificweaponssystemitwouldbecompatible.」（原審卷㈡第432頁），該員依據照片而非實體所為判斷，既然有限，已不足據以認定被告持有之Polymer80廠牌下槍身符合美國聯邦法典第921條(a)(3)定義之「槍體」（frame）或「機匣」（receiver）。況美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)規定，旨在禁止特定身分外國人在洲際或涉外商業交易中船運或運輸槍枝、子彈及收受該等槍枝、子彈，或在商業中、影響商業而持有槍枝、子彈，其條文明確規定持非移民簽證入境之外國人持有槍枝，限於「在商業中或影響商業（inoraffectingcommerce）」始屬違法，否則單純持有槍枝之行為在美國乃受憲法保障之權利。準此，被告即便將所購得之Polymer80廠牌80%下槍身加工完成達100%下槍身之程度，而屬同編第921條(a)(3)定義之「槍體」（frame）或「機匣」（receiver），於適用同編第922條(g)(5)(B)罰則時，仍須以「在商業中或影響商業（inoraffectin
gcommerce）」為要件，然則被告係對單一Polymer80廠牌80%下槍身進行加工，與「在商業中或影響商業（inoraffectingcommerce）」之情形依然有別，仍不至該當美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)之處罰要件。⒊持有、攜帶武器（槍枝）在美國係受憲法保障之權利，單純
持有行為應屬不罰，而被告於本案之行為並不符合美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)所定「在商業中或影響商業（
inoraffectingcommerce）」之非法持有槍枝要件，亦不符合賓州法律第18編第907條(a)所定「意圖供犯罪使用」之非法持有犯罪工具要件，均經說明如前，至賓州法律第18編第2706條（A)（1）之恐怖威脅罪（原文見附件編號8），則與槍枝之製造、持有完全無關。從而，檢察官仍以被告購得上開槍枝零件，自行加工Polymer80廠牌下槍身使其完善，於為警查獲時，除持有完整槍體或機匣（Polymer80廠牌下槍身）外，所持有槍枝零件足以組裝成為1支完整、可操作之手槍，該當製造手槍未遂、製造槍枝主要組成零件及持有手槍罪，依美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)、賓州法律第18編第907條（a）及第2706條（A）(1)，均屬可罰，指摘原審判決不當，洵非有據。
⒋末以，刑事訴訟法第197條以下設有鑑定制度，惟鑑定人係輔
助法院認定事實，無從代替或僭越法院角色，其有賴特殊之專門知識始能判斷者，始有囑託專家進行鑑定之必要，至其事實於法律責任之評價，則屬法院職權。關於美國法律之解釋適用，應由法院根據調查證據結果認定事實後，本諸一般法律解釋原則予以論斷涵攝，礙於國際間，尤其英美法與大陸法之體系落差，美國為聯邦政府體制之國情，法院於解釋美國法律時，為免掛一漏萬有所不周或偏失，於個案中有借助具有美國法專業知識者進行鑑定之必要，然其鑑定意見僅供法院審理參考，本無拘束法院的效力，法院仍應本於職權認定事實、適用法律。本件被告被訴製造槍枝未遂犯行，與美國法中與製造槍枝相關之條文即美國聯邦法典第26編第E小編關於酒精、煙草及其他特定物品消費稅規定（26U.S.C.§5801至26U.S.C.§5872)其中第5822條，及美國聯邦法典第18編第44章（18U.S.C.§921至§931)其中第922條(a)(1)(A）均不相合致，檢察官所主張之美國聯邦法典第18編第922條(g)(5)(B)、賓州法律第18編第907條（a）規定，亦不足為被告行為在美國應受刑事處罰之依據，均經本院說明理由如上，本院並非援引鑑定人林志潔教授出具之鑑定報告為唯一依據，是檢察官上訴就該鑑定報告所指不完足或瑕疵之處，實不足以推翻本院之認定，原審未依檢察官聲請於囑託鑑定前先行整理爭點，或未以書面補充詢問或傳喚鑑定人，尚難指為應調查之證據未予調查之違法。
㈣綜上，本件被告所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之
改造手槍未遂犯行，並不該當美國聯邦法典第26編第5822條、第18編第922條(a)(1)(A）、第922條(g)(5)(B)及賓州法律第18編第907條（a）之處罰要件，應認依犯罪地法律為不罰之行為，依刑法第7條但書規定即無我國刑法之適用，自應依刑事訴訟法第303條第6款規定，為不受理判決之諭知。
檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國111年6月15日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國111年6月15日
附件：
編號法律名稱條號條文參考卷頁126U.S.Code§5822Nopersonshallmakeafirearmunlesshehas(a)filedwiththeSecretaryawrittenapplication,induplicate,tomakeandregisterthefirearmontheformprescribedbytheSecretary;(b)paidanytaxpayableonthemakingandsuchpaymentisevidencedbytheproperstampaffixedtotheoriginalapplicationform;(c)identifiedthefirearmtobemadeintheapplicationforminsuchmannerastheSecretarymaybyregulationsprescribe;(d)identifiedhimselfintheapplicationforminsuchmannerastheSecretarymaybyregulationsprescribe,exceptthat,ifsuchpersonisanindividual,theidentificationmustincludehisfingerprintsandhisphotograph;and(e)obtainedtheapprovaloftheSecretarytomakeandregisterthefirearmandtheapplicationformshowssuchapproval.Applicationsshallbedeniedifthemakingorpossessionofthefirearmwouldplacethepersonmakingthefirearminviolationoflaw.原審卷㈠第351頁226U.S.Code§5845(a)Theterm“firearm”means(1)ashotgunhavingabarrelorbarrelsoflessthan18inchesinlength;(2)aweaponmadefromashotgunifsuchweaponasmodifiedhasanoveralllengthoflessthan26inchesorabarrelorbarrelsoflessthan18inchesinlength;(3)ariflehavingabarrelorbarrelsoflessthan16inchesinlength;(4)aweaponmadefromarifleifsuchweaponasmodifiedhasanoveralllengthoflessthan26inchesorabarrelorbarrelsoflessthan16inchesinlength;(5)anyotherweapon,asdefinedinsubsection(e);(6)amachinegun;(7)anysilencer(asdefinedinsection921oftitle18,UnitedStatesCode);and(8)adestructivedevice.…(e)Anyotherweapon：Theterm“anyotherweapon”meansanyweaponordevicecapableofbeingconcealedonthepersonfromwhichashotcanbedischargedthroughtheenergyofanexplosive,apistolorrevolverhavingabarrelwithasmoothboredesignedorredesignedtofireafixedshotgunshell,weaponswithcombinationshotgunandriflebarrels12inchesormore,lessthan18inchesinlength,fromwhichonlyasingledischargecanbemadefromeitherbarrelwithoutmanualreloading,andshallincludeanysuchweaponwhichmaybereadilyrestoredtofire.Suchtermshallnotincludeapistolorarevolverhavingarifledbore,orrifledbores,orweaponsdesigned,made,orintendedtobefiredfromtheshoulderandnotcapableoffiringfixedammunition.原審卷㈠第353至355頁326U.S.Code§5871Anypersonwhoviolatesorfailstocomplywithanyprovisionofthischaptershall,uponconviction,befinednotmorethan$10,000,orbeimprisonednotmorethantenyears,orboth.原審卷㈠第357頁418U.S.Code§922（a）(1)(A)(a)Itshallbeunlawful-(1)foranyperson-（A）exceptalicensedimporter,licensedmanufacturer,orlicenseddealer,toengageinthebusinessofimporting,manufacturing,ordealinginfirearms,orinthecourseofsuchbusinesstoship,transport,orreceiveanyfirearmininterstateorforeigncommerce.原審卷㈠第195頁518U.S.Code§921（a）(21)(A)（a）Asusedinthischapter-（21）Theterm"engagedinthebusiness"means-(A)asappliedtoamanufactureroffirearms,apersonwhodevotestime,attention,andlabortomanufacturingfirearmsasaregularcourseoftradeorbusinesswiththeprincipalobjectiveoflivelihoodandprofitthroughthesaleordistributionofthefirearmsmanufactured;原審卷㈠第185頁618U.S.Code§922（g）(5)(B)（g）Itshallbeunlawfulforanyperson-(5)who,beinganalien—(A)isillegallyorunlawfullyintheUnitedStates；or(B)exceptasprovidedinsubsection(y)(2),hasbeenadmittedtotheUnitedStatesunderanonimmigrantvisa(asthattermisdefinedinsection101(a)(26)oftheImmigrationandNationalityAct(8U.S.C.1101(a)(26)));…toshiportransportininterstateorforeigncommerce,orpossessinoraffectingcommerce,anyfirearmorammunition;ortoreceiveanyfirearmorammunitionwhichhasbeenshippedortransportedininterstateorforeigncommerce.原審卷㈠第423頁7PennsylvaniaLaw§907(a)Possessinginstrumentsofcrime.（a）Criminalinstrumentsgenerally.--Apersoncommitsamisdemeanorofthefirstdegreeiffepossessesanyinstrumentofcrimewithintendtoemployitcriminally.…（d）Definitions--Asusedinthissection,thefollowingwordsandphrasesshallhavethemeanongsgiventotheminthissubsection:"instrumentofcrime."Anyofthefollowing:(1)Anythingspeciallymadeorspeciallyadaptedforcriminaluse.（2）Anythingusedforcriminalpurposeandpossessedbytheactorundercircumstancesnotmanifestlyappropriateforlawfulusesitmayhave.原審卷㈠第113頁8PennsylvaniaLaw§2706（A）(1)Communicated,eitherdirectlyorindirectly,athreattocommitacrimeofviolencewithintenttoterrorizeanother.偵卷㈡第109頁