裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2827號刑事判決
裁判日期：民國96年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2827號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣台北看守所羈押中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第5026號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍公克）沒收銷燬之。
公訴人追加起訴部分公訴不受理。
事實
一、甲○○曾因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3月，於民國94年2月9日執行完畢。又因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年1月
9日出所，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年月29日為不起訴處分確定。仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之於96年6月底某日，在台北縣三重市○○○路上，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命磨粉摻入香煙後點燃香煙吸食之方式，施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於96年7月1日晚上10時許，在台北縣三重市○○街○○號為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.07公克，因鑑驗使用0.02公克，餘0.05公克）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上開施用毒品之事實，業據被告甲○○於本院準備程序中坦承不諱，並有扣案之海洛因1包可資佐憑。又被告經警採集尿液送驗結果，確呈鴉片類及安非他命類毒品陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司96年7月12日濫用藥物尿液檢驗報告1份等在卷可稽。而扣案之白色粉末1包經送驗結果，亦確含有海洛因成分，有上開公司96年7月13日濫用藥物檢驗報告1份附卷可佐，綜上足徵被告之任意性自白確與事實相符。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有事實欄所載前因施用毒品行為經過觀察勒戒執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪，亦甚明確，故按上規定，本件自應逕行追訴處罰。從而本件事證已臻明確，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為觸犯上開二個罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告施用第二級毒品部分雖未據公訴人起訴，然本院既認其與已起訴部分有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。查被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒程序，在該程序執行完畢後5年內，又陸續再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑，此有其前開前案紀錄表可憑，仍不知警惕，復再施用本件毒品，顯無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後於本院訊問時已坦承全部犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因係第一級毒品，而包裝該毒品之包裝袋，依法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函所示，無論以何種方式分離，包裝袋均會有極微量毒品殘留，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至於扣案未開封之注射針筒1支，被告於本院訊問時供述係其友人「阿同」所有，是此部分自無從在本案中為沒收宣告，附此敘明。
三、併案意旨雖以被告又分別於96年7月12日晚上7時23分許、同年月26日晚上10時37分許為警採尿回溯26時小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因各1次，與本案施用毒品之犯行有包括一罪之關係，請求併予審理云云。惟按刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度臺上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」二概念。而所謂接續犯者，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例、95年度臺上字第1331號、95年度臺上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決參照）。
查本案被告併案部分之施用海洛因犯行，與本件間隔約十餘日，並非於同時同地或密切接近之時、地所實施，而係分別實施之行為，且各次施用行為均具有個別獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上，已可分開而論，是在刑法評價上，不應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自非屬接續犯。另被告所違反之毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包括一罪。再縱或施用毒品之行為或有所謂成癮性、慣常性之形成，而有將之歸類為習慣犯或常習犯者，然是否一再施用毒品應與該施用者自我行為控制能力之強弱有關，並非施用毒品之人之施用毒品行為當然具有成癮性、慣常性之性質，卷內亦無心理、精神等醫學專責機關或醫師、專家鑑定被告是否有施用毒品成癮，而具有犯罪依賴性之特別證據，自難僅因被告自承施用毒品成癮，即認定被告屬病態之習慣犯，而將其所有施用毒品行為均論以包括一罪之關係。是被告縱於另案有施用毒品之行為，亦與本件無接續犯或集合犯之包括一罪關係，本院均無從併予審酌，附此敘明。
貳、不受理部分：公訴人於本院96年8月31日審理時當庭追加起訴被告在96年
7月2日為警採尿前96小時內之某時，在不詳處所施用甲基安非他命一次之犯行。惟此部分為原起訴效力所及，已如前述，是公訴人再行追加起訴，乃對已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，爰依刑事訴訟法第303條第2款就追加起訴部分諭知不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第303條第2款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。
中華民國96年9月14日
刑事第十庭法官歐陽漢菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官李崇文中華民國96年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。