裁判字號：智慧財產法院97年行專訴字第72號判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：新式樣專利舉發
智慧財產法院行政判決
97年度行專訴字第72號
98年4月9日辯論終結原告甲○○訴訟代理人 潘東翰 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人丙○○訴訟代理人顧定軒律師上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國97年10月20日經訴字第09706113530號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國89年12月14日以「車燈」向被告智慧財產局申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查及再審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第81269號專利證書。嗣參加人丙○○以其有違核准時專利法第107條第1項第1款及第2項規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，認參加人所提舉發證據均無法證明系爭專利不具新穎性及創作性，以94年6月28日（94）智專三（一）03019字第09420592110號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。參加人不服，循序提起訴願及行政訴訟，經台北高等行政法院於96年3月27日以95年度訴字第58
5號判決略以，參加人所引證之0000-0000年版「MOTORCYCLESPARTS&ACCESSORIESBUYERS’GUIDE」雜誌係於89年8月間即已公開，並非原處分所推定之89年12月31日為由，將訴願決定及原處分均撤銷，責由被告另為適法之處分，並確定在案。嗣經被告重行審查，認前揭引證之雜誌足以證明系爭專利不具創作性，違反核准時專利法第107條第2項規定，於97年7月14日以（97）智專三（一）03019字第09720367100號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部97年10月20日經訴字第09706113530號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告之主張：㈠參加人所補充證據之雜誌其標示為0000-0000年版，又其主
張當時刊登雜誌所收之發票為2000年8月31日，依被告專利審查基準（下稱專利審查基準）2005年版第2-3-9頁及專利審查基準2006年版5-1-28中段可確定訴願階段補充證據附件五即起訴理由之引證四（下稱引證四）其公開日應為2000年12月31日，可知該引證四係於系爭專利申請前尚未公開公知之證據，公眾無法得知其創作，故該證據所揭露之內容非屬先前技藝，不得作為系爭專利不符專利要件之引證文件，被告所為之審定已明顯違背其所發行之專利審查基準之相關規定。國外學者Rosenberg其倡言之舉證責任分配「任何當事人其訴訟上之請求，若無特定法條之適用，則不能獲致效果者，對該法條之要件已因事實之發生而實現，負主張及舉證之責任。」被告對系爭專利違反舊專利法第107條第2項所採之證據即引證四為影本，其僅能釋明但並不足以證明引證四係在89年8月間公開發行，被告未盡主張及舉證責任而違法甚明。
㈡被告僅依憑證人所言即認定引證四應在89年8月間發行，並
認定費用發票係支付刊登於該本雜誌上之費用，未審究該發票及引證四上所刊登之亞洲汽車大展廣告與引證四發行日期之關聯性及引證四證據能力之有無，與專利審查基準之規定有違。
㈢系爭專利與證據附件五之93年12月11日公告之第00000000號
「車燈（一）」新式樣專利案（下稱附件五），系爭專利與附件五不僅不相同或近似，亦非為易於思及者。就整體造型之燈罩、燈座與頸部之設計而言，系爭專利具有獨特之特徵且非為熟習該項技藝者可基於證據附件五而思及之創作，況附件五係系爭專利申請日後公開之資料，亦不能成為系爭專利之先前技藝，至多僅符合擬制喪失新穎性之專利法第111條之規定。就整體視覺印象觀之，系爭專利所呈現之車燈，確實可揭示明顯新式樣專利欲表達創新之視覺效果，此可由與證據六並列證實之。被告公告第D101877號「車燈（一）」（下稱證據七），系爭專利對證據七乃為一早已公開之證據，證據七獲被告審定准予專利，證據七並無構成「無創作性」。然系爭專利與證據附件五差異甚為明顯，被告卻准予專利並指稱系爭專利並無「創作」之實，顯有違比例原則。㈣系爭專利相較於證據附件五，其相似之處僅在於該同類物品
之公知基本造形，其所展現之創作特徵均未見於附件五。附件五係系爭專利申請日後才公開之證據，不適用該專利法第
110條第4項之規定。又如證據八之系爭專利與附件五之鑑定報告，其內容分析可知亦非屬近似之物品，故該等創作特徵並非對所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝所輕易思及，且系爭專利產生明顯異於證據附件五之整體造形及視覺效果，故應視為具有創作性。
㈤原告係於89年12月14日以「車燈」向被告申請新式樣專利，
經被告准予專利並發給專利證書，是被告若欲撤銷系爭專利，自應依核准時即舊專利法第107條第2項之規定為之始為適法。按有關「新式樣專利」之進步性，現行專利法第110條第4項之規範方式與發明、新型相同，將舊專利法第107條第2項之「熟習該項技藝者易於思及之創作」改為「其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者」。職是，舊專利法對新式樣專利之保護與發明或新型並不相同，其所強調者為「原創性」與「新穎性」，至於進步性並非重要。蓋因新式樣在於保護產品之外觀設計而非技術，重要的是其與他人既有創作間差異性，而不在於其相對於既有創作是否有所突破或進步。然原處分、訴願決定及被告訴訟代理人於本院審理中均依現行專利法第110條第4項，為系爭專利應撤銷專利權之依據。依我國實務上之見解，新式樣是否構成近似，應就其整體造型隔離觀察，有無使人產生混淆誤認之虞以為斷，尤其以一般人第一眼接觸之視覺感受為判斷之依據（行政法院82年度判字第2109號判決可資參照），如果僅使用相同或近似之造型組件，然透過產品設計整體造型組合技巧，產生截然不同之造型意象，不致產生混淆之感覺，則不構成近似（行政法院82年度判字第2109號判決可資參照）。由任一式圖觀諸系爭專利與引證四之比較，二者均有明顯之差異，可由專利審查基準第3-3-23頁所述得知。故專利之創作性，實非被告所謂系爭專利與引證四均為橢圓之燈座與桿體結合之空泛之定義而已。復依被告訴訟代理人於本院審理時陳述被告係依現行專利法第110條第4項認定系爭專利不具創作性。揆諸前揭判決意旨及專利審查基準之相關規定所示，被告未就系爭專利與引證四第194頁所圈之車燈整體造型隔離觀察，有無使人產生混淆誤認之虞以為斷，僅依圖示證明系爭專利不具創作性，被告所為之撤銷系爭專利之決定，既有違誤，自難予以維持。
㈥被告係以引證四第194頁所圈之車燈作為證明系爭專利於申
請前有「相同」或「近似」之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，作為違反舊專利法第107條第2項「熟習該項技藝者易於思及之創作」作為判斷標準，卻未言及若無引證四第
194頁所圈之車燈作為證明時，系爭專利有何舊專利法第
107條第2項「熟習該項技藝者易於思及之創作」之情形，即證諸被告前未將引證四第194頁所圈之車燈作為證明系爭專利不具專利性，遽認定參加人先前之舉發不成立即明。而系爭專利核准專利公告後又有被告公告之第D101877號「車燈（一）」案（下稱證件二）。若依系爭專利之審查標準，何以證件二與系爭專利之車燈均具有橢圓之燈座與桿體之結合，證件二被核准專利並公告，系爭專利卻被撤銷，足證被告審查無客觀標準。
㈦現行實務專利新式樣申請均附七個式圖始能完全展現新式樣
專利之整體外觀，而專利審查基準第3-3-10頁載「行政法院71年判字第399號及第877號判決要旨即指出，若隔離觀察兩新式樣物品之主要設計特徵，足以發生混淆或誤認之虞者，縱其附屬部分外觀稍有改易，亦不得謂非近似之設計。」系爭專利與引證四之車燈實難單憑肉眼以辨明兩者之相異，被告卻僅單以雜誌之圖片即認定系爭專利與引證四之車燈近似，系爭專利不具創作性，實屬率斷。
㈧綜上，被告先以引證四第194頁所圈之車燈作為證明系爭專
利於申請前有「相同」或「近似」之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，即依據舊專利法第107條第1項第1款認定系爭專利喪失新穎性，於結論卻以系爭專利違反舊專利法第
107條第2項「熟習該項技藝者易於思及之創作」認為系爭專利不具創作性，而撤銷原告專利。是被告撤銷系爭專利其認事用法前後矛盾，有所違誤。
㈨聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告之主張：㈠系爭專利之形狀特徵在於本體正面上部設橢圓形之同心圓透
光面罩，背面呈漸縮之水滴狀燈座，下半部延伸一支桿頸部及螺接座，整體觀之，如戴上擊劍面罩之頭部形狀。引證四之雜誌，原告於舉發階段雖未說明確實公開日期，故若依被告審查基準規定，推定為2000年12月31日公開，該日期的確晚於系爭專利之申請日；惟該項證據經台北高等行政法院審理時，依原告聲請傳訊證人久鐵工業股份有限公司之執行副總經理、業務經理到庭作證，其證詞稱「…根據當時刊登雜誌所收取的發票記載，開立發票的時間為89年8月31日。…因為在西元2000年9月在德國會有壹個展覽，該雜誌一定會在該展覽前發行，應該在8月份刊登的可能性最高…」等語，故引證四之雜誌出版日採證人等所言，應係在89年8月間發行公開，顯然該項證據可作為先前技藝之證據。
㈡另查引證四之雜誌第194頁上所圈之車燈，其形狀特徵在於
本體正面上部設橢圓形之透光面罩，背面呈漸縮之水滴狀燈座，燈座下半部延伸一支桿頸部及螺接座。此三部分之造形組成方式與系爭專利相近似，系爭專利之橢圓透光面罩雖較補充證據為狹長，面罩表面之紋路也略有差異，惟橢圓形之較狹長係長、短徑之比例簡易變更可得，而面罩表面之同心圓紋路設計相對於整體造形之創作，呈現之視覺特徵點並不明顯，復以兩者背面呈漸縮水滴狀燈座屬近似，故整體觀之，系爭專利與引證四雜誌第194頁上所圈之車燈相較，其變更處應為所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，該項證據可證明系爭專利不具創作性。
㈢原告另以被告公告之D101877號新式樣專利案（即證據七）
與系爭專利作比對，認為其造形更近似於系爭專利，如此尚能獲准專利，則系爭專利與附件五造形差距較大，亦應具有創作性云云。惟查證據七之造形構成的各元件形狀與系爭專利皆有差異，尤其燈罩、支桿皆有其造形特點，將之與系爭專利作實體上之比對，所得結論應無法援引比附至系爭專利與附件五之比對結果，故不宜將兩者之案情混為一談，併予說明。
㈣聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、參加人之陳述㈠參加人所提之引證四雜誌，早於92年10月29日時即已提出，
其具備證據能力及證明力乙節，已於台北高等行政法院於95年訴字第585號事件認定。該案審理中並有證人 魏素專 （即訴外人久鐵公司執行副總經理）所證稱，引證四雜誌之發行確係系爭專利申請前外，又依引證四第142頁之內文所載「23-26November2000BangkokInternationalTrade&ExhibitionCentre,Bangkok」等字樣，亦可知系爭雜誌最少亦係發行於西元2000元11月間，而亦早於系爭專利申請日前，故引證四確係足以作為舉發之證據。
㈡被告業已於審理中明確答稱「其有能力依單一照片方式進行
審查」，原告雖主張被告之方式違法，卻未能其舉證證明。於我國實務見解上，同意被告得以單一照片方式進行專利審查認定乙節，業已經被告提出相關實務見解，參加人不再贅述。又關於「被告機關有能力於本件中依該等『以單一照片進行認定』」乙節，亦已經被告於98年3月10日準備程序時證稱「我們並非單以橢圓形的變化認為系爭專利不具創作性」、「須可以看出造型特徵的角度才能作為核駁的依據」、「即便橢圓形與引證案有不同，但也為易於思及，仍須考量其他的元件」等語，即可知被告並非僅依單一照片之存在即逕認定系爭專利不具創作性，而確係依據該等公開之照片中所顯示出技術特徵，業已足證明系爭專利之技術特徵與之相同，方因此認定系爭專利不具創作性。
五、本件之爭點：㈠引證四雜誌的發行日期是否在系爭專利申請日之前。
㈡引證四第194頁照片是否可以證明系爭專利不具創作性。
六、本院得心證之理由：㈠系爭專利申請日期為89年12月14日，並由被告於91年8月1
日公告准予專利，是系爭專利有無撤銷之事由，應以公告核准時所適用90年10月24日修正公布之專利法規定為斷。按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新式樣專利，固為系爭專利核准時專利法第106條第1項及第107條第1項前段所明定。惟新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條第2項所明定。
㈡本件系爭專利舉發（N02）案，經被告重行審查，認證據一
、二及三不足以證明系爭專利不具新穎性與創作性。另證據四之雜誌第192頁所圈之兩型車燈，即「APRILIARS50型」及「CY-1805W型」均與系爭專利不近似，並無法組合與系爭專利相同或近似之造型，是該兩型車燈亦無法證明系爭專利不具創作性。惟引證四之雜誌第194頁所圈之車燈足以證明系爭專利不具創作性，重為本件「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，是本件僅就引證四雜誌第194頁所圈之車燈造型予以論究，合先敘明。
㈢引證四雜誌之封面固僅標示西元0000-0000年版，並未註明
確實公開日期，惟於前次行政訴訟審理階段，經台北高等行政法院依參加人之聲請，傳訊證人久鐵工業股份有限公司之執行副總經理魏素專、業務經理 黃國城 到庭作證，其證詞稱：「...根據當時刊登雜誌所收取的發票記載，開立發票的時間為89年8月31日。...因為在西元2000年9月在德國會有壹個展覽，該雜誌一定會在該展覽前發行，應該在8月份刊登的可能性最高...」等語（參酌台北高等行政法院95年度訴字第585號判決書理由六），並經證人等提出之刊登費用統一發票一紙為證；復參酌引證四之雜誌第142頁另則亞洲汽車大展廣告，時間為西元2000年11月23日起至同年月26日止，足認引證四雜誌發行日期應在該展覽之前，是以本院認前開證人於台北高等行政法院所結證：引證四雜誌係在89年8月間公開發行一節，堪可採認。準此，引證四雜誌係於
89年8月間即已公開，而早於系爭專利之申請日，引證四自具有證據能力。原告訴稱引證四不具證據能力云云，核不足採。
㈣系爭專利之構成包含面罩、燈座、頸部及螺接座，正面上部
之透光面罩呈半橢圓形球狀體，其背面連接水滴狀燈座，燈座與其下半部之圓柱體頸部一體成型，並於該頸部之下連設一螺接座，其中該面罩內部之折射稜鏡為同心圓設計。而引證四第194頁所示之車燈，其整體之構成及結合關係與前述系爭專利相同，且兩者之整體外觀輪廓相近，差異在於引證四第194頁所示之車燈面罩之橢圓形較短胖、頸部為圓錐體及面罩內部折射稜鏡為方形網格狀。然就橢圓形體長短徑之比例改變，係屬簡易即可思及之變化；而就圓柱體及圓錐體屬基本幾何形體，網格狀紋與同心圓紋等形狀，又屬眾所周知之基本構成，各個基本幾何形體或各個基本構成間之置換係簡易即可思及之變化。整體觀之，系爭專利車燈外觀設計之改變並未產生特異之視覺效果，而為熟習該項技藝者易於思及之作，故引證四可證明系爭專利不具創作性。原告雖提出證據八鑑定報告之結論為：「待鑑定物品（即引證四之雜誌第194頁上所圈之車燈）整體外觀不同於第81269號系爭專利，且並未使用系爭專利設計貢獻所在之新穎特徵，所以，待鑑定物品與委託人之專利實質不同，亦未構成近似，也未落入第81269號專利之新式樣專利權範圍。」，而主張系爭專利有創作性云云，惟本件所爭執者為系爭專利是否具創作性，而非待鑑定物品是否落入系爭專利權範圍，由於兩種判斷方式及所遵循的原則不同，是證據八不足以論證系爭專利是否具創作性，原告前開所述，核無可採。
㈤原告另主張不能以單一照片遽以認定系爭專利不具創作性云
云。惟查，若單一角度之照片或圖面足以揭露系爭專利之設計特徵，該照片或圖面即能作為比對之先前技藝。引證四既已揭露系爭專利之構成及面罩、燈座、頸部及螺接座等設計特徵，業如前述，即使如原告所指引證四所揭露之車燈面罩的橢圓形體長短徑與系爭專利不同，然由於長短徑比例之些微改變係屬簡易即可思及之變化，引證四所揭露之車燈面罩的橢圓形體長短徑差異不大，並未造成特異之視覺效果，故不能以該證據未揭露車燈面罩各面視圖為由，就遽以認定該證據不能作為比對之先前技藝，原告所述，亦無可採。
㈥原告雖主張：第D101877號專利權「車燈(一)」與系爭專
利比較，兩者之間比系爭專利與引證四更為近似，足證被告之審定無一客觀標準云云。惟查，第D101877號專利權「車燈(一)」申請日為92年11月17日、公告日為93年12月11日，兩者皆晚於系爭專利申請日，並非系爭專利之先前技藝，故不論該專利權與系爭專利是否近似，核屬另案核准專利是否妥適的問題，並不足以證明系爭專利對照引證四即具創作性，原告所述，亦無足採。
㈦原告另主張被告先以引證四第194頁所圈之車燈作為證明系
爭專利於申請前有「相同」或「近似」之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，即依據舊專利法第107條第1項第1款認定系爭專利喪失新穎性，於結論卻以系爭專利違反舊專利法第107條第2項「熟習該項技藝者易於思及之創作」認為系爭專利不具創作性，而撤銷原告專利，認被告撤銷系爭專利其認事用法前後矛盾，有所違誤云云。惟觀諸被告之審定書其自始即依修正前專利法第107條第2項之規定，以引證
4證明系爭專利不具創作性，而據以撤銷系爭專利權，並無原告所述情形，原告所述，尚有誤解。
七、綜上所述，被告以系爭專利有違核准審定公告時所適用之專利法第107條第2項之規定，而為舉發成立，應撤銷專利權之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年4月30日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年4月30日
書記官王英傑