裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國97年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第536號上訴人即被告甲○○
現另案在臺灣屏東監獄竹田分監執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4871號中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第7593號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以87年度毒聲字第709號裁定送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，又經該院以87年度毒聲字第920號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再以88年度毒聲字第635號裁定停止戒治付保護管束，於88年11月13日保護管束期滿，以執行完畢論，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於88年11月25日以88年度戒毒偵字第139號案件為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度易字第1173號案件判處應執行有期徒刑1年10月，緩刑5年確定（嗣經該院以92年度撤緩字第51號裁定撤銷緩刑）；再於91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，於93年1月9日因法律修正報結，刑責部分，則經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第778號案件判處應執行有期徒刑1年確定，復於93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第355號案件判處應執行有期徒刑10月確定，上開各罪接續執行，於95年10月25日因縮刑假釋出監，交付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑9月4日，而於96年7月13日入監執行，嗣因臺灣高雄地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第714號裁定減刑，於96年7月19日執行完畢出獄。
二、詎甲○○仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒等處分執行完畢後5年內再犯施用毒品犯行，且 復基 於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年8月12日中午12時許，在屏東縣○○鄉○○村○○○路47之1號住處內，以將毒品海洛因放入注射針筒內摻水稀釋後注射手腕血管之方式，施用海洛因1次；另以燒烤方式施用甲基安非他命1次。嗣於96年8月12日下午5時許，在高雄市○○區○○○路○○巷口，因駕車交通違規行跡可疑，而為警方欲攔下盤查，惟加速逃逸，嗣為警方追逐攔下後，甲○○將注射針筒1支丟棄在駕駛座之腳踏板上，而為警方發現而查獲並扣得該已使用過之注射針筒1支，又徵得甲○○之同意採尿送驗，其尿液檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭施用毒品之事實，已據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，且其於查獲時為警所採驗之尿液，經送往高雄市立凱旋醫院以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡、及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有該醫院96年8月20日編號A00000
000號濫用藥物尿液檢驗報告、保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表（尿液代號：L專96372號）各1紙附卷可稽（見偵一卷第10頁、第11頁）；另扣案已使用過之注射針筒1支，經送鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年12月04日報告編號0000-000號檢驗報告附卷可參（見本院卷第26頁），足認被告上開自白確與事實相符，犯行洵堪認定。
三、又被告曾受如事實欄所載之觀察、勒戒等處分執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，則被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內已經再犯，而被依法追訴處罰，本件被訴犯罪事實雖為初犯觀察、勒戒執行完畢釋放
5年後，然與毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言（最高法院95年度台非字第65號判決意旨參照）。是以本件事證明確，被告犯行，應依法論科。
四、被告上訴理由稱：於本案為警查獲後，伊即未再施用毒品，嗣於96年8月16日又為警查獲，而採尿送驗仍有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，且經臺灣屏東地方法院以96年度訴字第1104、1203號案件判處有期徒刑確定，該案與本案應係同一案件，且本案曾經判決確定，而應為免訴判決云云。惟查，被告係於96年8月13日中午12時許，在其住處分別施用海洛因及安非他命各1次，經臺灣屏東地方法院以96年度訴字第1104、1203號判處有期徒刑確定，有該判決書1份在卷可憑，且被告於該案審理時自承：於96年8月13日中午12時許，在東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處房間內，以注射針筒方式施用海洛因1次；另於同時、地，以燒烤方式施用甲基安非他命1次等語，業經本院調取該案卷宗審閱無訛（見該案96年11月14日審判筆錄第2頁），並有該次採尿送驗之正修科技大學超微量研究科技中心96年8月31日編號R00-0000-000號檢驗報告1紙附在該案卷內可稽，故被告辯稱：於本案96年8月12日為警查獲後，即未再施用毒品云云，顯不足採信。又刑罰權之行使，係以行為人之違法行為為其對象，而施用毒品罪行為人之驗尿報告及其結果，僅係對於行為人所為違法行為之證據方法，並非唯一證明依據，亦無法證明施用行為之次數，尚須參酌其他相關事證綜合判斷。而被告係於96年8月12日中午分別施用一、二級毒品、同日下午
5時許為警查獲並採尿送驗，而上開臺灣屏東地方法院判決之事實，係於同年月13日中午分別施用一、二級毒品、同年月16日下午4時10分許為警查獲並採尿，此有前開判決書在卷可參。是被告本案採尿之時間（12日），係於前案施用行為（13日）之前即已完成，且被告於12日為警採尿後隨即釋放，並無遭受羈押情事，此亦有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，復被告亦於原審審理時又自承：大約每日施用一次毒品等語（見原審卷第46頁），足認上開臺灣屏東地方法院前開案件與本案間既分屬不同行為，自非同一案件，而應分別論罪科刑，被告此部分之上訴理由，實不足採。
五、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，是被告分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，觸犯構成要件不同，應予分論併罰。又查被告曾有如事實欄所載施用毒品前科之事實，有前揭卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可佐，其於執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，而均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
六、原審認被告犯罪事證明確，而依毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，且施用次數頻繁，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，並綜合考量被告係高中畢業、職業農、家境勉持（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），及其上開犯罪情節等相關情狀，就被告施用第一、二級毒品犯行，分別量處有期刑1年1月、5月，並定其應執行刑為1年4月，以資懲儆。又因扣案之已使用過注射針筒1支，其經鑑定結果確含第一級毒品海洛因之成分，且因該注射針筒與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為第一級毒品，從而不問屬於犯人與否，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴以上開理由，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項、第364條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月7日
書記官曾允志附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。