裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國97年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第604號上訴人即被告甲○○
另案羈押在臺灣高雄看守所上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第200號中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第10221號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因壹包（檢驗前淨重零點壹壹柒公克、檢驗後淨重零點壹零陸公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以94年度毒聲字第89號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月24日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺東地方法院檢察署以95年度毒偵字第54、55、56號案件為不起訴處分確定。另於95年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第2486號案件，判處有期徒刑6月確定，於96年4月24日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，猶於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月10日上午近11時許，在其當時住居之高雄市○○區○○街○○號住處附近之公園內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日上午11時許，在高雄縣○○鄉○○路與大社路口，因騎乘贓車為警查獲，甲○○當場主動自其左褲口袋拿出海洛因1小包（檢驗前淨重0.117公克、檢驗後淨重0.106公克），交由警方扣案，而於偵查機關未發覺其持有第一級毒品犯行前，主動坦承犯行，而願接受裁判，並經同意採尿送驗結果確呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，業於原審及本院審理時供承不諱，且被告於96年10月10日上午11時35分許為員警所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司96年10月24日編號KH2007A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局仁武分局偵辦毒品案件尿液採驗檢驗對照表各1份附卷可稽。又扣案疑似海洛因粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀法確認分析檢驗結果，確呈海洛因陽性反應，亦有卷附該院96年10月22日高市凱醫驗字第5277號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙足憑。又被告上開自白之施用毒品時間，係於起訴書所載於96年10月10日上午11時35分回溯24小時內某時之範圍內，堪認為同一事實，而僅係時間誤載，附此敘明。是被告之自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以94年度毒聲字第89號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月24日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺東地方法院檢察署以95年度毒偵字第54、55、56號為不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份在卷可參。是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品罪，依前開法條之規定，應依法追訴，本院自得予以論罪科刑。
四、被告上訴理由稱：伊於本案為警查獲並採尿後，又於96年10月13日再為警採尿送驗，並經法院判處有期徒刑確定，兩案間隔僅3日，而施用1次後於7日至14日內驗尿均可呈嗎啡陽性反應，故兩案應係同一案件，且於96年10月13日採尿之案件業經法院判刑確定，故本案應為免訴判決云云。經查，被告另於96年10月13日下午4時許，在高雄市○○區○○街○○○號前為警查獲施用第一級毒品犯行，並扣得海洛因1包、注射針筒1支，而經臺灣高雄地方法院於97年1月31日以
96年度訴字第5013號案件，認定被告係於96年10月13日下午5時40分起回溯24小時內某時（不包括公權力拘束自由之時間）施用第一級毒品海洛因1次，而判處有期徒刑8月，該案於被告上訴本院後，於97年3月31日撤回上訴而確定，有該案起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。被告並於原審審理時自承：96年10月13日被查獲的案子，係伊於同年月12日晚上所施用的等語（見原審97年1月23日審判筆錄，原審卷第34頁），而一般濫用藥物尿液檢驗，於檢驗尿液中之嗎啡、可待因時，係將其尿液中之嗎啡共軛物或可待因共軛物進行水解，產生嗎啡或可待因之原態，再檢測總嗎啡及總可待因含量，服用海洛因毒品常可檢出可待因或其共軛物，而服用嗎啡長效錠可檢出可待因或其共軛物之機率甚微，且毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限，海洛因為服用後2至4天（見行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號、91年9月23日管檢字第109652號函，引自司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分），據此則可認被告於原審時此部分之自白，與其於96年10月13日採尿送驗之結果相符，故應可採信。則被告於本案之施用時間為96年10月10日，於另案之施用時間則為同年月12日，二案施用時間相隔2日，顯係基於各別犯意所為，而應論以二罪。故被告稱：二案應係同一案件一罪云云，實無足採。
五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於95年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第2486號判處有期徒刑6月確定在案，於96年4月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告係於96年10月10日上午11時許，在高雄縣○○鄉○○路與大社路口，因騎乘贓車為警查獲，被告當場主動自其左褲口袋拿出海洛因1小包（檢驗前淨重0.117公克、檢驗後淨重0.106公克），交由警方扣案，而於偵查機關未發覺其持有第一級毒品犯行前，主動坦承持有犯行，而願接受裁判，有被告警詢筆錄及高雄縣政府警察局仁武分局解送人犯報告書在卷可稽，堪認其持有第一級毒品部分符合刑法第62條自首之規定。
而具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照），故被告於全部犯罪未被發覺前，雖僅就持有第一級毒品部分自首，然與持有具實質上一罪關係之施用部分，仍生自首之效力。而被告於警方發現上開犯行前，即主動拿出上開毒品交由警方扣押而供出上開犯行，以利偵查，足見其已有悔意，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。
六、原審認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，被告符合刑法自首要件，並應依刑法第62條前段規定減輕其刑，原審未予認定自首及予以減輕其刑，容有違誤。被告以上開理由提起上訴，而指摘原審判決不當，雖無理由，業如上述，惟原審判決既有上開違誤，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕其毒癮而再次施用毒品，足證前開保安處分措施已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並審酌其職業為工，教育程度係高中肄業，家庭經濟狀況為勉持之情形，有被告警詢筆錄之記載為憑，而諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。扣案第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重
0.117公克、檢驗後淨重0.106公克），係查獲之毒品，其包裝即夾鍊袋因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，與毒品間已難以分析剝離，自應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月7日
書記官曾允志本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。