臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第591號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第591號刑事判決

裁判日期：民國97年05月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第591號上訴人即被告甲○○
另案羈押在臺灣高雄看守所上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1319號中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1839號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點壹玖公克，空包裝重零點肆零公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點零柒參公克，驗後淨重零點零柒壹公克），沒收銷毀之。應執行有期徒刑拾壹月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點壹玖公克，空包裝重零點肆零公克）、甲基安非他命壹包（驗前淨重零點零柒參公克，驗後淨重零點零柒壹公克），均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2655號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為有繼續施用毒品傾向，由該院以89年度毒聲字第2948號裁定令入勒戒處所強制戒治，嗣再經該院以90年度毒聲字第
875號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束， 嗣保護 管束於90年12月30日期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第6號案件為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用第一、二級毒品，經該院以93年度訴字第766號案件，分別判處有期徒刑1年
3月及8月，定應執行有期徒刑1年10月確定，並與甲○○前於93年間因竊盜案件，經該院以93年度簡上字第113號案件判處有期徒刑6月確定，定應執行刑為2年2月，嗣於95年4月25日縮短刑期假釋出監，並於同年10月3日縮刑期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論。
二、詎甲○○仍不思悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年9月8日下午1時許，在屏東縣屏東市○○路○○號住處內，以將海洛因溶解於水，針筒注射手臂方式，施用第一級毒品海洛因1次；隔1小時後，另以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時25分許，甲○○騎乘機車行經屏東縣屏東市○○街82之1號前，因行跡可疑，經警盤查，甲○○當場主動自其左邊褲子口袋拿出海洛因2小包（毛重0.80公克，送驗後合計淨重0.19公克，空包裝重0.40公克）、及甲基安非他命1包（毛重0.25公克，驗前淨重0.073公克，驗後淨重0.071公克）交由警方扣案，並於接受警察調查時，在偵查機關未發覺其上開施用第一、二級毒品犯行前，主動坦承上開犯行，而願接受裁判，又經其同意採尿送驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，而被告為警所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，有該科技中心96年9月27日編號R00-0000-000檢驗報告1份在卷可稽。且扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.19公克，空包裝重0點40公克），經送法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，此有法務部調查局96年10月28日調科壹字第09623074990號鑑定書1紙附卷可佐；另扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.073公克，驗後淨重0.071公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，亦有該醫院96年12月14日0000-000檢驗報告1紙在卷可證。是足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定。
三、被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2655號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為有繼續施用毒品傾向，由該院以89年度毒聲字第2948號裁定令入勒戒處所強制戒治，嗣再經該院以90年度毒聲字第875號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，嗣保護管束於90年12月30日期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第6號案件為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用第一、二級毒品，經該院以93年度訴字第766號案件，分別判處有期徒刑1年3月及
8月，定應執行有期徒刑1年10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷足參，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內已經再犯，而被依法追訴處罰，本件被訴犯罪事實雖為初犯觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放
5年後，然與毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言（最高法院95年度台非字第65號判決意旨參照）。
四、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告係騎車行經屏東縣屏東市○○街82之1號前，因行跡可疑，經警盤查，被告當場主動自其左邊褲子口袋拿出海洛因2小包（毛重0.80公克，送驗後合計淨重0.19公克，空包裝重0.40公克）、及甲基安非他命1包（毛重
0.25公克，驗前淨重0.073公克，驗後淨重0.071公克）交由警方扣案，並於接受警察調查時，在偵查機關未發覺其上開施用第一、二級毒品犯行前，主動坦承上開犯行，而願接受裁判，有被告警詢筆錄及高雄市政府警察局新興分局解送人犯報告書在卷可稽，堪認符合刑法第62條自首要件，而被告於警方發現上開犯行前，即主動拿出上開毒品交由警方扣押並供出上開犯行，以利偵查，足見其已有悔意，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，二罪均應依刑法第71條第1項規定，先加後減。
五、原審認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，被告符合刑法自首要件，並應依刑法第62條前段規定減輕其刑，原審未予認定自首及予以減輕其刑，容有違誤。被告上訴指被查獲時並無甲基安非他命扣押，原審判決認定被告持有甲基安非他命1包而扣押，而有不當，又認原審量刑過重，而指摘原審判決不當云云。惟查，被告為警查獲時，確有上開甲基安非他命1包扣押，有高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所搜索扣押筆錄及目錄表附卷可稽，被告並於本院審理時坦承確有該甲基安非他命1包扣押之事實，故被告此部分之上訴並無理由，惟被告係自首而應減輕其刑，業如上訴，故被告指摘原審量刑過重部分，則非無理由，原審判決此部分既有違誤，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行等，及其他一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.19公克，空包裝重0.40公克），經送法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，此有法務部調查局96年10月28日調科壹字第09623074990號鑑定書1紙附卷可佐；另扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.073公克，驗後淨重0.071公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有該醫院96年12月14日0000-000檢驗報告1紙在卷可參；又其上之包裝袋，均因與毒品無法析離，應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月7日
書記官曾允志本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。