裁判字號：最高行政法院109年年上字第256號判決
裁判日期：民國111年12月01日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
最高行政法院判決109年度年上字第256號上訴人 何永信
梁鵬 韓應斌 包蒼彬 李盛功 謝宇文 楊台生 共同訴訟代理人 李漢中 律師（兼送達代收人）
何姿穎 律師 陳漢笙 律師被上訴人國防部代表人 邱國正 被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人 周志宏
送達代收人 吳品菱 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年8月5日臺北高等行政法院108年度年訴字第129號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人國防部代表人由 嚴德發 變更為邱國正；被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金會）代表人由 周弘憲 變更為周志宏，茲由新任代表人分別具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人原係軍職人員，前經被上訴人國防部核定於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。嗣被上訴人國防部依107年6月21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法；就第26條、第37條、第45條、第46條自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行）第26條及第46條等規定重新審定，分別以如附表「國防部處分書」欄所示之107年6月25日函分年調整渠等自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與［由於本件部分上訴人除收受107年6月25日函外，尚有後經被上訴人國防部另行發函依職權變更之情形，而每一上訴人起訴請求撤銷之處分未盡相同，有就107年6月25日函起訴請求撤銷者，亦有未為如此請求者；為便於理由之梳理，爰將經起訴之附表「國防部處分書」欄所示107年6月25日函（即編號3、4-1、5-1、6、7-1所示之107年6月25日函）下合稱原處分一］。其中，被上訴人國防部發現上訴人何永信、梁鵬、包蒼彬、李盛功及楊台生所受107年6月25日函之退除給與計算錯誤，乃分別以如附表編號1-2、2-2、4-2、5-2及7-3「國防部處分書」欄所示之函文（下合稱原處分二，與原處分一下合稱原處分。應先為說明者，附表編號7-2「國防部處分書」欄所示之函文內容係被上訴人國防部依新法第23條第2項規定以就讀軍事校院期間之年資得予加計退除給與年資，故核定上訴人楊台生舊制軍校併計年資2年，與附表編號7-3「國防部處分書」欄所示之函文同列為原處分二）依職權變更107年6月25日函部分內容。上訴人不服，就原處分提起訴願，分別經如附表所示之訴願決定（下合稱訴願決定）駁回，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人國防部應依107年6月21日修正公布前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。⒊被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及基金會，在被上訴人國防部依據前項聲明作成處分後，應依舊法，給付上訴人依新法審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。經原審判決駁回後，乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人包蒼彬就107年9月12日國人勤務字第1070020529號函
及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）提起訴訟，未經合法提起訴願前置程序，其提起撤銷訴訟為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。又上訴人韓應斌因不服被上訴人國防部107年6月25日國人勤務字第1070009883號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000），遭行政院107年10月2日院臺訴字第1070199688號訴願決定駁回；上訴人包蒼彬因不服被上訴人國防部107年6月25日國人勤務字第1070009882號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000），遭行政院107年9月25日院臺訴字第1070192645號訴願決定駁回；上訴人李盛功因不服被上訴人國防部107年6月25日國人勤務字第1070009883號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000），遭行政院107年9月6日院臺訴字第1070186803號訴願決定駁回；上訴人謝宇文因不服被上訴人國防部107年6月25日國人勤務字第1070009883號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000），遭行政院107年10月1日院臺訴字第1070199785號訴願決定駁回；上訴人楊台生因不服被上訴人國防部107年6月25日國人勤務字第1070009882號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000），遭行政院107年10月1日院臺訴字第1070196616號訴願決定駁回，渠等向原審提起撤銷訴訟，已逾2個月之法定不變期限，為不合法，且無從命補正，均應予駁回。
㈡按司法院釋字第185號解釋意旨，個案審理應適用之法律，倘
經大法官作成合憲解釋，行政法院即應受解釋意旨之拘束，即須以經大法官認為合憲之法律作為審判之依據。立法委員認新法相關規定違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則，侵害受規範對象之服公職權、平等權、工作權及財產權等，分別聲請釋憲，經司法院大法官作成釋字第781號解釋在案，其意旨略以：「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」㈢軍公教人員因服公職，取得國家為履行對其退伍除役、退休
後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。然因不同給與之財源不同，其請求權受保障之程度，應有差異；亦即應依其財源是否係軍公教人員在職時所提撥，而受不同層級之保障。國家建構完善之退休、資遣、撫卹制度來確保軍職人員退伍除役後之退休金請求權，自屬制度性保障之一環。然制度性保障係指該制度及法律形成之際，除有因而使人民因該項權利保障之核心領域有所欠缺而導致違憲者外，概都容許立法者有廣泛之形成空間；但該項保障並非絕對保障。為解決現今軍職人員退伍制度面臨的種種問題並及時減緩急迫性財務給付壓力，必須以新法第26條第1項至第4項、第46條第1項至第4項、第47條第1項至第3項規定（下稱系爭規定）為必要及適度之調整與改革，此合乎憲法第23條所定法律保留及比例原則，且與信賴保護原則無違，亦不致使軍職人員退伍制度所涉之服公職權利之核心領域根本欠缺；其立法目的在於保障軍職人員退伍後可領取合理退除給與，進而確保退伍制度永續運作之制度性規範，爰即便該系爭規範將既有制度作了些許修正，其用意仍在落實所有軍職人員皆可於退伍後，請領合理之退除給與，是系爭規定並無違背憲法所定制度性保障之旨意。又系爭條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於系爭條例施行後，始依系爭條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。上開規定係將新法適用於舊法施行期間內已發生，且於新法施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。原對退伍除役人員較為有利之退撫制度有其時代背景，嗣因社會變遷而衍生諸多未必合理之現象。對原退除給與作適度之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異等目的，整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。
㈣就訴之聲明第2項部分，經核閱卷內資料，可知原處分之作成
係被上訴人國防部為配合新法之施行，主動核算上訴人自107年7月1日起每月退休所得，故未曾向被上訴人國防部依法申請作成前揭特定內容之行政處分，至多僅在提起訴願時，曾於訴願書的請求事項裡有一併聲明。是上訴人未經申請，即提起課予義務訴訟，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。又上訴人主張請求被上訴人國防部作成前揭行政處分之實體法依據為舊法第23條規定，惟該規定既因新法已於107年6月21日修正公布、107年7月1日施行，原規定已失其效力，自不能認上訴人有何公法上請求權，得援引為上訴人此部分請求之依據。從而，上訴人無向被上訴人國防部請求作成前揭特定內容行政處分之公法上請求權基礎。至就訴之聲明第3項請求被上訴人退輔會及基金會補發退除給與差額部分，觀諸其起訴意旨，乃是以課予義務訴訟有理由為前提，被上訴人退輔會及基金會始有給付之義務，而訴之聲明第1項、第2項均經予以駁回，則訴之聲明第3項自亦失所附麗，應一併予以駁回。綜上，上訴人訴之聲明部分不合法，部分無理由，惟為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，爰併以判決駁回等語。
五、上訴意旨略謂：審諸司法院釋字第781號解釋 湯德宗 大法官提出之部分不同意見書，詳述該解釋過程逸脫憲法解釋流程，且以「國家就是沒錢」作為審查理由，堪信司法院釋字第781號解釋之作成已然悖離正當法律程序； 吳陳鐶 大法官提出之部分不同意見書，退除給與為遞延薪資之給付，且國家為軍職人員之雇主，卻溯及減少對軍職人員之退除給與，與憲法保障人民服公職權、財產權及國家應對軍人退役後之就養予以保障之意旨不合； 黃璽君 大法官提出之部分不同意見書，政府以預算提撥退撫基金，此係共同提撥制下政府之法定義務，非恩給制，且不得以政府預算支應為由，輕易減少退役者已取得之退除給與，又對於已取得退除給與權利者，政府已對其負有支付保證責任，若基金不足支付時，即調減其退除給與，無異於自行免除支付保證責任； 林俊益 大法官提出之部分不同意見書，依一般人民的觀點，「由政府負最後支付保證責任」係指當退撫基金不足以支付軍公教人員之退休金時，由政府保證負責支付到底，年改三解釋竟認並未排除政府得採行其他因應措施處理基金收支不足之情形，果爾，上開法律規定就已不符法律明確性原則，蓋人民實無法理解該規定應如此解釋，又於 銓敘 部核定軍公教人員退休或退伍除役之行政處分生效時，軍公教人員之退休（伍）金請求權就已經確定，屬業已終結之法律關係，不適用其後施行的年改三法，否則即違反法律不溯及既往原則。綜上，司法院釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決逕以之為據，堪信確有判決違背法令等語。
六、本院判斷如下：㈠關於附表編號1-2、2-2、5-2、7-2及7-3部分：
⒈上訴人均為軍職人員，於107年6月30日前分別經被上訴人
國防部依舊法核准退伍，並支領退除給與。嗣被上訴人國防部依新法第26條及第46條等規定作成如附表「國防部處分書」欄所示107年6月25日函，重新計算渠等退除給與，分年調整107年7月起至117年6月止及117年7月1日起之退除給與，嗣被上訴人國防部發現上訴人所受107年6月25日函之退除給與計算錯誤，乃分別以原處分二（附表編號4-2除外）變更107年6月25日函部分內容，為原審所確定之事實。上訴人提起本件訴訟，對上訴人所受原處分所為事實之認定及適用新法之結果本身均不爭執，惟爭執原處分所適用之新法相關規定牴觸憲法，致原處分違憲。原判決就此論明：司法院釋字第781號解釋意旨認「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」故被上訴人國防部作成原處分所依據之法律業經司法院釋字第781號解釋作成合憲解釋，被上訴人國防部依新法重新計算退休所得如原處分附表，於法並無違誤等語，而駁回其撤銷訴訟，並無不合。至上訴人訴之聲明第2項及第3項部分，原審以該等聲明未經申請，且新法施行後原規定已失其效力，並無公法上請求權，而駁回其此部分之訴，經核亦無違誤。
⒉上訴意旨主張司法院釋字第781號解釋於程序上及實體上均
有違憲之虞等語，並執大法官之部分不同意見書指摘原判決違背法令。惟按：
⑴憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法
律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，經司法院釋字第185號解釋在案。
上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。⑵法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法
公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。
⑶再則，原司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定
：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意，方得通過。」第17條第1項規定：
「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」第17條第1項第1款規定：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」第18條規定：「（第1項）大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。……」第20條規定：
「（第1項）大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。（第2項）大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」可知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執以否定解釋之效力。
⑷查新法係於107年6月21日修正公布，除第26條、第37條
、第45條及第46條自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員 江啟臣 等38人以新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭說明，解釋文及解釋理由書當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。依前揭說明，上訴意旨指摘遵守司法院釋字第781號解釋之原判決違法，並無可採。
㈡關於附表編號3、4-1、4-2、5-1、6、7-1部分：
關於附表編號4-2部分，原審以提起撤銷訴訟未經合法提起訴願前置程序為不合法而予以駁回；關於附表編號3、4-1、5-1、6、7-1部分，原審以起訴逾期為不合法而予以駁回。
經核，原判決就附表編號4-1、4-2、5-1、7-1部分，已就上訴人包蒼彬、李盛功、楊台生之訴如何不符合起訴要件，詳為論駁，於法並無不合。原判決就附表編號3、6部分論明，上訴人韓應斌提起撤銷訴訟之法定不變期間，自訴願決定發生送達效力之翌日即107年10月31日起算至同年12月30日，因適逢星期日，期間之末日延至同年12月31日屆滿；上訴人謝宇文起訴之法定不變期間應扣除在途期間22日，是其提起撤銷訴訟之法定不變期間，自訴願決定發生送達效力之翌日即107年10月9日起算至同年12月30日，因適逢星期日，期間之末日延至同年12月31日屆滿，惟依行政院106年6月5日院授人培字第1060047991號函：「主旨：檢送『中華民國107年政府行政機關辦公日曆表』1份……說明：……三、復依『政府機關調整上班日期處理要點』第4點及第5點規定，放假之紀念日及節日如逢星期二或星期四將一律調整放假……四、……（三）……108年中華民國開國紀念日適逢星期二，爰調整明年12月31日（星期一）為放假日……」則107年12月31日係調整為放假日，108年1月1日為國定假日，故渠等提起撤銷訴訟之法定不變期間末日係遞延算至108年1月2日屆滿，而渠等皆遲至108年1月19日始向原審提起行政訴訟，有行政訴訟起訴狀上之法警室收文時間戳章可稽（原審卷第13頁），核已逾2個月之法定不變期限，原判決就此部分論述雖有違誤，惟結論並無不合，併予指明。觀諸上訴意旨固係對於原判決全部所為，惟並未依行政訴訟法第242條規定，就附表編號3、4-1、4-2、5-1、6、7-1部分，主張究違背何項法令條款及其具體情事，是上訴人此部分上訴為不合法，爰併以判決駁回。
據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年12月1日
最高行政法院第二庭
審判長法官帥嘉寶
法官鄭小康法官林玫君法官洪慕芳法官李玉卿以上正本證明與原本無異中華民國111年12月1日
書記官高玉潔