臺北高等行政法院101年度訴字第253號判決

裁判字號：臺北高等行政法院101年訴字第253號判決

裁判日期：民國102年02月21日

裁判案由：巷道爭議

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第253號102年1月31日辯論終結原告 廖錫章
廖慶元 廖漢輝 共同訴訟代理人 郭美春 律師
蔡瑜軒 律師被告宜蘭縣政府代表人 林聰賢 （縣長）訴訟代理人 林志明
李政 龍莊寓淨上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國100年12月29日台內訴字第1000218619號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）訴外人 許峯男 向宜蘭縣蘇澳鎮公所陳情坐落宜蘭縣○○鎮○○段841、842、845地號上道路遭挖掘損毀，經蘇澳鎮公所於民國99年11月12日辦理會勘，並以99年11月23日蘇鎮建字第0990017557號函送會勘紀錄通知同路段839、
840、841地號地主（即原告），限期恢復原有路面，嗣原告廖漢輝、廖慶元於99年12月6日向縣長提出陳情，請求被告將該便道認定為私設道路，被告遂於100年1月24日再次邀集蘇澳鎮公所、陳情人及相關鄰地所有權人，辦理現場會勘，會勘結論略以：「六、結論：（一）經查蘇澳鎮會後所提供之本府78年1月24日78府建土字第7069號函資料，本案系爭道路為本府辦理○○○鎮○○○路○路整修及改善工程』之公共設施。另查蘇澳鎮公所於80年間辦理81年度基層建設1-3都市○○區○村里道路工程『隘丁中路路面改善工程』亦函報本府有案。依林務局農林航空測量所77年6月4日航照圖顯示，已有該道路之存在。
（二）本案道路供公眾通行達20年以上，且屬政府機關開闢及維護管理之道路，寬度達4公尺以上，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱之現有巷道。有關與會人員建議開闢○○段850地號西側8米計畫道路取代系爭道路一節，請蘇澳鎮公所另案邀集相關土地所有權人協調廢、改道之意願及可行性。惟該道路未經核准廢止前，尚不得違反通行之目的，以維公眾通行之權益。」被告以100年3月1日府建城字第1000011263號函檢送上開會議紀錄予原告。
（二）原告不服，提起訴願，經內政部審認前函有違行政處分明確性原則，乃以100年6月24日台內訴字第1000104089號訴願決定將被告100年3月1日處分撤銷。被告據以100年7月25日府建城字第1000112760號函復原告：「……二、按宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定︰本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者……（三）屬政府機關開闢及維護之通路，其開闢寬度於山坡地達3公尺以上，山坡地以外達4公尺以上，由管理機關或當地管理維護之鄉（鎮、市）公所出具證明者。……三、查台端等人所有坐○○○鎮○○段839、840、841地號土地上之現況道路，為本府78年度辦理○○○鎮○○○路○路整修及改善工程』闢建，寬度達4公尺以上，並為蘇澳鎮公所維護管理，符合上揭自治條例第5條第3款規定稱之現有巷道。」（下稱原處分）。
（三）原告不服原處分，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告未盡舉證之責證明系爭道路由其開闢、維護，系爭道路實則為私人所闢建設立，且闢建之初寬僅2公尺，不符宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款之規定，非屬該款之「現有巷道」：
1、系爭道路係因原告等人自身農作需要，該土地附近3塊農田耕作之人其耕作農具需進出，故於76年間自行先將整地後之田埂泥路劃出開闢，當時寬約2公尺，嗣再受當時蘇澳鎮農會理事長 林正標 之請而改善該路，並言明俟都市○○○道路完成後或無施作農作之必要時，該道路即應返還原告作為農用狀態。故系爭道路完全係由私人所開闢，與政府機關無涉。
2、宜蘭縣政府78年1月24日78府建土字第7069號函，僅能證明曾有隘丁中路農路整修及改善工程之發包，與系爭道路是否由政府機關開闢無涉。且該函未載明該工程施作之地號或其他工程圖說詳細資料，不應逕認系爭道路在該改善工程施作範圍內。且縱認系爭道路係在78年度辦理隘丁中路農路整修及改善工程之施作範圍，惟上開工程名稱既為農路之整修及改善，顯係針對既有道路之維護而施作，足證在該工程施作之際已有農路存在，則絕非為農路之開闢工程，至多僅能證明系爭道路於78年間可能有受政府機關事後維護之事實。復依林務局農林航空測量所77年6月4日航照圖顯示，足證系爭道路於77年6月4日時已闢建存在之事實，即無可能於78年間始由政府機關開闢而成。
3、蘇澳鎮公所80年11月13日80鎮建字第15502號函，其主旨謂：「檢送本鎮81年度基層建設一－三都市○○區○村里道路工程辦理『正埔路』、『隘丁中路』等路面改善工程補正後合約書一式各四份，請准予備查，以利工程進行，請查照。」然單憑此一公文並不能證明系爭道路屬於該次實際工程施作之範圍，自不能以此遽論政府機關有開闢及維護系爭道路之事實。且當時在辦理該路面改善工程鋪設路面時，地主即原告等便反對蘇澳鎮公所施工，鎮公所亦同意地主之請求，在839地號至841地號之路段其路面並未施工，故系爭道路於該次（81年間）並未鋪設柏油。故蘇澳鎮公所80年11月13日80鎮建字第15502號函亦不能證明系爭道路係由政府機關開闢及維護至明。
4、被告所陳報之相關函文僅到81年間為止，其後則未再提出任何有關改善或維護之工程合約等資料，可推論被告自81年至101年間，長達20年未就系爭道路為管理維護。依行政院主計處財物分類標準中土地及土地改良物分類明細表，可知碎石沙石瀝青等鄉道其最低使用年限為3年，亦即管理機關至遲應每3年維護一次，始可確保系爭道路使用上安全性無虞，惟被告除辯稱其有開闢之事實外，並聲稱有就系爭道路為管養之舉云云，卻無從解釋為何長達20年間就系爭道路不予聞問，未加以管理及維護，足證被告所言均不實在。
（二）不論系爭道路是否由政府所開闢，系爭道路既屬農路，即非屬宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款所欲規範之範疇，不得適用該款作為認定現有巷道之依據，而應適用針對農路特別規定之宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第2款方屬正確：按「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：二、經農地重劃所闢設供通行使用並由政府機關管理維護之農路，該農路於都市○○○○道地目、於非都市土地為交通用地者。」宜蘭縣建築管理自治條例第5條第2款定有明文，該款係針對農路作規定，應認為係對於農路的特別規定，系爭道路屬於農路，即應適用宜蘭縣建築管理自治條例第5條第2款來作為認定現有巷道之依據，亦經內政部100年6月24日台內訴字第1000104089號訴願決定書指明，原處分竟故違發回意旨，顯非適法。
（三）系爭道路坐落於私有土地上，不符司法院大法官釋字第40
0號解釋理由書所示之既成道路之要件：依釋字第400號解釋既成道路之要件應有⑴為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶不特定之公眾繼續和平通行至少達20年以上，方得被認定為既成道路。系爭道路係於76年間，原告自行將整地後之田埂泥路劃出開闢，當時寬約
2公尺，嗣後為便利附近居民農作而改善之，原告當時即表明僅供周圍特定人暫時便利之用，並非欲供不特定之公眾通行，嗣後念在故舊情誼而未逕予收回，故留存至今；且一開始系爭道路為寬度僅約2米之田埂路，僅有附近之農家使用，並無不特定之公眾通行之事實，即無所謂有不特定之公眾繼續和平通行至少達20年以上之事實，與釋字
400號解釋所闡釋之要件即有未合，非屬該號解釋之既成道路。
（四）宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款就「現有巷道」認定標準之規定，與憲法保障人民財產權之意旨不符，應屬違憲：
1、行政機關不論係在認定「現有巷道」或「既成道路」，其對土地所有權人皆會發生土地使用限制之不利益，二者在實際上對於人民的財產權侵害態樣是類似甚至相同，換言之，都會產生所謂公用地役關係或者類似公用地役關係之土地負擔。最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）61年判字第435號判例即謂有公用地役關係之農路，所有權人行使其所有權即會受到限制，若擅自變更道路狀態或收回路地作為己用，便有觸法之虞。本案原告因計畫道路之隘丁路修建完成致系爭道路無人通行，私設道路之原因已不復存，故原告於99年10月30日挖掘系爭道路欲回復為農作之用，惟經蘇澳鎮公所100年4月13日蘇鎮建字第1000005205號函要求修復路面，否則即依宜蘭縣道路挖掘管理自治條例第37條辦理，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰。原告對於其私有之土地，已因系爭道路成為現有巷道之故而不得挖掘，原告行使其所有權已受到限制，不得擅自變更道路狀態或收回路地作為己用。此種對於土地所有權人之限制、不利益的法律效果，故可知行政機關認定系爭土地為現有巷道此一行政處分，亦創設出如公用地役關係之土地負擔，即對所有權人造成憲法上之財產權侵害。
2、行政機關依建築法規，將人民之私有地認定為現有巷道，將會使該私人土地所有權因公用之限制，而受不能為一定用益之損害，屬於財產權侵害態樣之一種。而為避免此種對人民私有財產之侵害過於浮濫，對於現有巷道之認定，自不得過於寬鬆，應僅於特別之情形方屬之，例如符合釋字400號所提之3個要件；或者土地所有權人自願同意供他人使用，放棄其使用權限等情形，方得認定其屬「現有巷道」，而使得私有地上成立一種公用地役關係或類似公用地役關係，並進一步限制土地所有權人之財產權，否則此創設出來之類似公用地役關係即不符憲法第15條保障人民財產權之意旨，可謂係創設出一種「違法或違憲的公用地役關係」。
3、惟依宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款規定，只要符合「政府開闢」、「政府維護」，且寬度達到標準，無庸經過法定徵收程序，縱屬私有土地未經所有權人同意，仍得被認定作現有巷道，顯係大開便宜行政之門，讓行政機關得以在正常程序外，隨意限制人民使用私有土地之權利；復未規定若政府強行在私人土地開闢道路，所有權人反對時其救濟或補償之方法，此無益鼓勵國家高權可捨合法程序逕違法行之，而人民竟毫無救濟途徑。其適法性、合憲性已非無疑。宜蘭縣建築管理自治條例第5條第
1項第3款規定，在形式合憲事由上，由建築法規定並無從得知有授權地方自治團體自行擴大現有巷道之類型之權限，系爭規定恐已逾越母法之授權；在實質合憲事由上，系爭規定對人民之財產權造成侵害與限制，但其目的卻僅係依建築相關規定而作為指定建築線之用，目的雖屬合法但顯非屬政府重大迫切之利益；而使用手段上，將祇要係「政府闢建」、「政府維護」之私有地上道路一律以「現有巷道」視之，實際擴大公用地役關係之成立類型，無異架空釋字400號解釋文，自難謂系爭規定屬實質上合憲。
（五）系爭道路回復私人土地之利用與公益無違，留存該路反係影響原都市○○○○○道路，嚴重阻礙當地發展：
1、系爭道路所銜接之一般道路，地面高低落差逾170公分以上，顯難作為附近居民農產、資材運輸之用，再者，系爭道路原作為農用，然隨時間經過、農業式微，且計畫道路之隘丁路修建完成（路寬20米，與系爭土地平行），系爭道路業已長滿青苔、無人通行，且二旁亦無住家，已無通行之必要。又被告於101年7月3日陳報之道路工程全線，其沿線雖有多處申請指定建築線，惟實際上僅有○○段
850地號土地上有建物興建，並無系爭道路原先為供鄰近農民農作之用或供公眾通行所需之重大公益目的，而有限制土地所有權人所有權行使之必要，如被告執意為之，不難令人聯想有圖利於私人之虞。
2、被告所稱之系爭道路屬於道路工程全線之一部，基於道路工程全線之完整性及供公眾通行必要者，故有認定為現有巷道之必要，惟查：⑴依被告所提出之空照圖，可知系爭道路附近計畫道路（即隘丁路）已闢建完成而供通行，附近居民均是利用隘丁路往來通行，且隘丁路乃與系爭現有巷道平行，系爭現有巷道已喪失原有之交通功能；⑵○○段916-1至916-13、及○○段923-1至923-27地號土地上，建有集合式住宅，該住○○區○○○○段974至976地號土地上之現有巷道之出入口，該路段業經封閉無法通行，故集合式住宅之居民乃直接經由忠孝路通行，該封閉之現有巷道路段實際上亦已無人通行；⑶依被告所提附件
2、C356、C359及C360部分之周圍原有現有巷道之認定，原有現有巷道附近20米計畫道路（即海山東路）闢建完成而供通行，況該處屬於特定農業區，鄰近並無任何住家，僅有農業機具通行，並無供不特定多數人通行之必要，業已不復認定為現有巷道。⑷系爭道路所經過之周圍土地僅有○○段第850地號土地之所有權人許峯男1戶為興建工程，興建完畢後乃作為倉庫用途，而非住家用，甚且，許峯男明知該處低於鄰近隘丁路路面高達170公分，故於建築時，刻意將該土地地面填高，高於其餘鄰近土地及系爭道路，許峯男出入往來亦非便利，此為其購買該○○段85
0地號時已明知，卻仍以低於市價行情之袋地價格成立該筆買賣，於購買後，卻為自身出入之便，拒不同意原告等人廢道之聲請，不僅限制原告等人私有所有權之行使，亦有礙於鄰近土地之發展利用。⑸位於○○段850地號土地西側之本有政府預定徵收之8米計畫道路，透過該8米計畫道路之施作（同時有水電管線之埋設），即可使該區域內之各筆土地均可鄰近道路，而無形成袋地之虞，更利於該區土地之發展利用，被告豈可捨原計畫道路不管，強使人民私有財產作為無關公益之用。
3、系爭道路之廢除並無影響任何人之權益與公益，存在反對農業政策暨附近土地之發展反有長遠之阻礙，此由原都市計畫已詳為○○○區○○○道路與外圍之主幹道即隘丁路、海山東路、忠孝路、城東路連結，區內各土地均受益而無袋地之情形。再者，系爭道路僅係寬未及4公尺之農路，倘如被告主張應與海山東路另側農地間水利溝渠狹小之農路連結至忠孝路，認○○○區○○○道路，除本區間之其餘土地均無連外道路外，更因系爭道路與外環道路高低落差近2公尺，更無興建住宅房屋之可能，反阻礙本區之發展。甚者，海山東路另側全為農地目前一片荒涼，更無可能興建屋舍與發展住宅商圈之可能。
（六）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）系爭道路前經管理機關以99年12月23日蘇鎮建字第0990018909號函復略以：「為本所開闢（屬農路改善工程），目前亦為本所管理維護。」嗣被告於100年1月24日邀集管理機關及相關陳情人辦理現勘時，管理機關提供被告78年
1月24日78府建土字第7069號函所載，系爭巷道係屬被告機關辦理○○○鎮○○○路○路整修及改善工程」時所施設。另依管理機關80年11月13日80鎮建字第15502號及81年5月8日81鎮建字第6326號函示，亦改善管養路面有案可稽，依該工程卷內路面詳圖所示，系爭巷道標示長度為
1.203公里，寬度為4.2公尺。經套繪地籍及航測現況圖所示，部分路段座○○○鎮○○段839、840、841地號土地上，其巷道路線與上述工程路面詳圖相符。綜觀上開管理機關出具公文，足資證明系爭巷道為政府機關開闢及維護管理，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第
3款規定所稱之現有巷道。
（二）再者，宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項即開宗明義指出：「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：……。」系爭巷道既符合同項第3款所稱政府機關開闢及維護管理之規定，自得認定為現有巷道；立法意旨並無將農路限縮為該當同項第2款之情形始得認定為現有巷道之意。本案系爭巷道被告係依宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款規定認定為「現有巷道」，並非依釋字第400號解釋「既成道路」符合公用地役關係者為認定之依據。
（三）系爭巷道長達1.203公里，並非僅供原告所有3筆土地農作進出使用，該道路之開闢乃因應農民耕作、資材運輸運需求所設，本為供公眾使用。至原告所訴系爭道路係念在故舊情誼而未逕予收回，乃屬原告默許之行為，故留存至今。縱系爭巷道涉及「既成道路」成立公用地役關係，原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的（最高行政法院46年判字第39號判例要旨參照）。
（四）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所述之經過事實，有被告100年3月1日府建城字第1000011263號函、100年7月25日府建城字第1000112760號函、內政部100年6月24日台內訴字第1000104089號訴願決定書、100年12月29日台內訴字第1000218619號訴願決定書附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以系爭道路係其於76年間基於農作需要開闢，非由政府機關闢建，且系爭道路係屬農路，應適用宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第2款，而非同條項第3款規定；及宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定，與憲法保障人民財產權之意旨不符，有違憲之虞云云，據為主張，故本件應審酌者厥為：系爭道路是否符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款現有巷道之規定？原處分是否違反釋字第400號解釋？原處分是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第48條、第101條所明文規定。又「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。……」則為建築技術規則建築設計施工編第1條第38款所規定。次按「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供不特定對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達2公尺以上，且巷道旁已編訂有2戶門牌以上，其戶籍登記持續20年以上者。二、經農地重劃所闢設供通行使用並由政府機關管理維護之農路，該農路於都市○○○○道地目、於非都市土地為交通用地者。三、屬政府機關開闢及維護之通路，其開闢寬度於山坡地達3公尺以上，山坡地以外達4公尺以上，由管理機關或當地管理維護之鄉（鎮、市）公所出具證明者。四、私設通路或私有通路符合下列各目者：（一）經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並辦畢所有權移轉登記手續予當地鄉（鎮、市）所有。（二）未計入法定空地。（三）通路上方無建築物。（四）應連接至經指定建築線之道路。（五）寬度應為6公尺以上。（六）申請建造執照已留設迴車道之私設通路，應包含該迴車道。五、中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第4款私設通路之範圍不包括道路截角所退讓之部分。第1項位於都市計畫內屬公共設施用地或位於非都市土地之特定目的事業用地，屬公共設施性質者，不得認定為現有巷道。但經本府現有巷道審議小組認定不影響該用地使用之目的者除外。」宜蘭縣建築管理自治條例第5條亦有明定。
（二）經查，系爭道路坐落原告所有坐○○○鎮○○段839、84
0、841地號，有土地登記謄本在卷可憑（原處分卷第82-84頁），且為兩造所不爭，且系爭道路為宜蘭縣蘇澳鎮公所開闢（屬農路改善工程），目前亦為該所管理維護等情，亦有宜蘭縣蘇澳鎮公所99年12月23日蘇鎮建字第0990018909號函在卷可參（處分卷第8頁），而系爭道路為被告78年間辦理○○○鎮○○○路○路整修及改善工程」之公共設施，蘇澳鎮公所亦於80年11月13日及81年5月8日函報被告「辦理81年度基層建設1-3都市○○區○村里道路工程－隘丁中路路面改善工程」在案，有被告78年1月24日78府建土字第7069號函（原處分卷第13-15頁）、蘇澳鎮公所80年11月13日80鎮建字第15502號函及81年5月
8日鎮建字第6326號函影本（原處分卷第16-34頁）附卷可稽，故被告以原處分認定系爭道路屬政府機關開闢及維護之通路，且其開闢寬度達4公尺以上，並由管理維護之蘇澳鎮公所出具函文證明者，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款現有巷道之規定，洵非無據。
（三）原告雖主張系爭道路係其自行開闢寬約2米之農路，非為政府機關所開闢維護云云，惟查，依宜蘭縣蘇澳鎮公所80年11月13日80鎮建字第15502號函及81年5月8日鎮建字第6326號函所附工程合約內之平面圖及施工位置圖，經被告套繪航照圖、地籍圖所示，工程範圍之道路確實行經原告系爭土地，且路面為5公分厚AC面層，舖設寬度為420公分，有路面詳圖、橫斷面圖附於工程合約可參，顯與原告所稱其自行開闢之2公尺寬泥土農路已有不同，且原告亦自承曾受蘇澳鎮農會理事長所請，為便利附近居民農作而為路面改善等情，對○○○鎮○○○○○路整修及改善工程，蘇澳鎮公所所稱有經原告同意而整建系爭道路以利通行，應堪採認，且經整建後之道路寬度及路面材質，已與原告自行整地所開設之2米泥土農路有別，故被告主張系爭道路為政府機關所開闢，尚難認屬無據。原告雖又主張系爭道路既屬農路，即應適用宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第2款之規定云云，惟該款所稱農路係經農地重劃所闢設，與本案情形不同，原告主張援引適用，亦難憑採。
（四）原告復主張原處分依宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款認定系爭道路為具有公用地役關係之現有巷道，然未符合釋字第400號解釋之公用地役權要件一節，經查，參照司法院釋字第400號解釋理由中，有關道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，從而本件爭點即係系爭土地所在之巷道是否符合前開解釋說明之要件。經查，系爭土地於依林務局航空測量所77年6月4日之航照圖顯示，已有道路之存在，此有該航照圖附卷可稽（原處分卷第88頁），且原告亦不否認系爭土地供公眾通行之初曾獲其允諾，足見已符合供不特定公眾通行及得土地所有權人同意之要件，原告雖主張當初已表明僅暫時供附近農民使用云云，惟原告未能舉證證明於本件事實發生前，系爭道路於多年供公眾通行期間，其曾有出面阻止公眾通行之情事，故原告主張其未同意供公眾通行，原處分之認定有違釋字第400號解釋云云，尚非可採。至於原告主張系爭土地周圍計畫道路即海山東路、隘丁路均已開闢完成，系爭道路功能早由計畫道路所取代一節，經查系爭道路是否已不具供公眾通行之事實，屬現有巷道應否廢止問題，應由原告依前開自治條例第9條向被告申請認定，尚非可認土地所有權人得依個人主觀認知，毀損挖掘道路而自行逕為排除公眾通行之行為，從而原告此部分之主張，亦不足採。
六、綜上所述，原告主張尚非可採，原處分認定系爭道路符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款規定稱之現有巷道，於法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年2月21日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官胡方新
法官鍾啟煌法官劉穎怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年2月21日
書記官林苑珍