裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年重訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國110年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度重訴字第13號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃鉦峰義務辯護人劉嘉裕律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8524號），本院判決如下：
主文黃鉦峰犯如附表二編號1、2所示之貳罪，各處如附表二編號1、2「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。宣告多數沒收部分併執行之。
事實
一、黃鉦峰明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有、製造及販賣，竟仍分別為下列行為：
㈠於民國107年6月20日後之同年6、7月間（起訴書誤載為
107年4月間，已經檢察官當庭更正），未經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，在高雄市前鎮區某網咖上網，先以新臺幣（下同）2,000至3,
000元之價格，購買玩具手槍1支（含彈匣）與子彈13顆，再購買電鑽、彈簧、火藥、彈頭、底火等物後，於該段期間，至其真實姓名年籍不詳之友人位於高雄市○鎮區○○路附近之住處內，以前揭電鑽等工具，接續將該玩具手槍製成如附表一編號1所示具殺傷力之改造手槍1枝，及在上揭子彈之彈殼內填入火藥與底火、黏結彈頭，製成如附表一編號2、3所示具殺傷力之非制式子彈9顆及附表一編號4、5所示不具殺傷力之子彈4顆。
㈡嗣黃鉦峰完成上開改造手槍及子彈後，竟意圖營利，未經許
可，基於販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於108年5、6月間，透過真實姓名年籍不詳、綽號「 宏仔 」（起訴書原記載「成阿」，業經檢察官當庭更正）之人介紹，在高雄市○○區○○路與鳳頂路交岔口之中山公園，以18萬元之代價，將附表一編號1所示之改造手槍1支及附表一編號2至5所示之子彈13顆（其中如附表一編號
4、5之子彈不具殺傷力）販賣予 梁漢昌 （梁漢昌所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，另由本院109年度訴字第415號案件審理，下稱梁漢昌所犯另案），並當場收取價金。
二、嗣梁漢昌因另涉犯販賣毒品案件，經警於109年5月11日20時37分許，依法至高雄市○○區○○路○段000號之工廠執行搜索後，當場扣得梁漢昌購入後持有如附表一編號1所示具有殺傷力之改造手槍1支、如附表一編號2、3所示具有殺傷力之子彈9顆及如附表一編號4、5所示不具殺傷力之子彈4顆（均扣於梁漢昌所犯另案），再經警詢問梁漢昌該等物品之來源後，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。後述所引用認定被告黃鉦峰前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、辯護人及被告於本院審理中均已同意作為證據（見本院卷第151至152頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程
序中坦承不諱（見警卷第1至5頁；影他卷第167至168頁；偵卷第39至41頁；本院卷第85頁、第145頁、第152至15
5頁），經核與證人梁漢昌於警詢、偵查中之證述相符（見警卷第81至85頁；影他卷第125至127頁），並有鳳山分局搜索扣押筆錄（受執行人：梁漢昌）、扣押物品目錄表各1份及交易地點照片4張在卷可稽（見警卷第9至11頁、第13
1至135頁）；又上開由被告製造、扣於梁漢昌所犯另案之手槍、子彈，經該案送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，結果為：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；⑵如附表一編號2所示之子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力；⑶如附表一編號3所示之子彈，認係口徑9×19mm之子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑷如附表一編號4、5所示之子彈，則分別為直徑約8.9mm、口徑9×19mm之子彈，經實際試射，均無法擊發，不具殺傷力等情，有該局109年6月4日刑鑑字第1090055466號函1份暨所附照片8張、109年11月18日刑鑑字第1098011937號函1紙在卷可參（見警卷第139至141頁；本院卷第105頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
㈡又被告製造上開槍枝、子彈之時間，起訴書原係記載為107
年4月間，嗣經公訴檢察官於本院審理中當庭更正為107年
6、7月間（見本院卷第87頁、第144頁），本院復考量被告於107年間，係於另案執行釋放出監後之107年6、7月間製造上開槍枝、子彈乙情，茲據被告自承明確（見本院卷第85頁），而被告前於105年8月3日因另案入監執行，至
107年6月20日始釋放出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第23至45頁），從而，被告本案購買材料、工具製造上開槍枝、子彈之時間應係於107年
6月20日出監後之同年6、7月間，堪認無疑。㈢另經刑事警察局鑑驗後，固認附表一編號3、5所示之子彈
俱屬制式子彈，此有前開該局109年6月4日刑鑑字第1090055466號函、109年11月18日刑鑑字第1098011937號函在卷可參，然被告於本院準備程序中自陳：附表一編號3、5之子彈都是我以在彈殼內填入火藥與底火、黏結彈頭之方式製造等語明確（見本院卷第85至86頁），嗣再經本院先後函詢刑事警察局關於判斷附表一編號3、5所示子彈為制式子彈之依據、該2顆子彈是否可能係被告以其陳稱之方式自行製造及「制式」、「非制式」子彈之定義等節，該局分別回覆略以：⑴該2顆子彈，前經本局以檢視法鑑定其外觀、結構、彈底打印字樣等特徵，研判均係制式子彈，至於該2顆子彈是否能以被告所述之方式製造，因涉及行為人之知識、經驗及技術等相關因素，本局未便臆測；⑵本局鑑定書鑑定結果所稱「制式」槍彈係指合法兵工廠生產、製造之槍彈，反之為「非制式」槍彈，此有該局109年12月7日刑鑑字第0000000000號、110年3月22日刑鑑字第1100020163號函各1紙在卷可稽（見本院卷第101頁、第139頁），依該等回覆內容可知，刑事警察局係因附表一編號3、5所示之子彈在外觀上具有由合法兵工廠所產子彈之特徵，即將該2顆子彈歸類為「制式子彈」，但該局無法完全排除該2顆子彈係由被告自行製造而非合法兵工廠製造之可能，而若非係由合法兵工廠所製造，性質即應屬「非制式子彈」；再審酌附表一編號3、5所示之物，外觀上雖均為口徑9×19mm之子彈，但經試射結果，1顆可擊發，具殺傷力，1顆無法擊發，不具殺傷力等節，已經本院認明如前，衡情合法兵工廠之產品，品質應不致如此不穩。是以，被告陳稱該2顆子彈亦係其自行以上開方式製造而非另行取得由合法兵工廠製造之子彈等語，應非虛枉之詞，堪可採信，則該2顆子彈既係由被告自行以上揭方式製造，依前開說明，即應歸類為「非制式子彈」，公訴意旨依前揭鑑驗結果，認該2顆子彈係屬「制式子彈」，容有誤認，併予敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而被告實施上開製造、販賣改造手槍、子彈等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，同年月12日施行生效，本次修正之目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條之規定處罰。此部分修正，使製造、販賣「改造手槍」之犯罪行為，於修正後均應改依同條例第7條第1項之規定處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。至於被告製造、販賣子彈之部分，因此次條文並未修正，自應適用現行法第12條第1項之規定，而無庸為新舊法比較，附此敘明。
㈡是核被告所為，就事實欄一㈠所載，係犯修正前槍砲彈藥刀
械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪；就事實欄一㈡所載，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法販賣子彈罪。至被告持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈之低度行為，分別為其製造、販賣該等槍枝、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所製造及販賣如附表一編號4、5所示之子彈4顆，經鑑定結果，因無法擊發而不具殺傷力乙節，固如前述，惟被告既已製成如附表一編號2、
3所示具殺傷力之子彈9顆並將之販出，其非法製造子彈、非法販賣子彈之犯行俱屬既遂，自無就附表一編號4、5所示不具殺傷力之子彈，另行論以非法製造子彈未遂罪或非法販賣子彈未遂罪之必要。
㈢再被告於107年6月20日後之同年6、7月間，在上揭其友
人住處，接續非法製造子彈之犯行，時間密接、地點相同，所侵害者為同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且主觀上所認識者亦應屬基於單一製造目的所為數個舉動之接續施行，為避免過度評價之不當，應評價為接續犯，論以一非法製造子彈既遂罪。又被告於密接時間內，在相同地點製造改造手槍及子彈，無法強行區分先後，且槍枝需有子彈始能發揮作用，兩者密切關聯，應認係以一行為而觸犯數罪名，依刑法第55條之規定，從一重之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又被告上開販賣改造手槍及子彈與梁漢昌之部分，係以一行為，同時觸犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法販賣子彈罪，依刑法第55條規定，應從一重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣復按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為
之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第55條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之2個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣2罪予以分論併罰（最高法院98年度台上字第2349號判決意旨參照）。是被告所犯非法製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄
地院）以102年度簡字第501號判決判處有期徒刑6月確定，於102年11月29日易科罰金執行完畢（下稱甲案），有上揭被告前案紀錄表1份在卷可參。另因竊盜案件，經高雄地院以105年度審易字第467號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案）；再因施用毒品、搶奪、竊盜等案件，經高雄地院分別以105年度審易字第2237號、105年度審訴字第2091號判決分別判處有期徒刑6月、8月、7月確定，嗣經高雄地院以106年度聲字第795號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱丙案），後乙丙二案接續執行，於107年6月
1日縮短刑期假釋（因接續執行另案拘役，於107年6月20日始出監）並付保護管束，此亦有前揭被告前案紀錄表1份在卷可佐，惟不論該假釋是否會因被告本件製造改造手槍、子彈之犯行而遭撤銷，因依前揭被告前案紀錄表之記載，乙案已先於106年3月2日執行完畢，是107年6月1日假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之丙案徒刑，其效力不及於乙案之徒刑，縱監獄將已執行期滿之前案徒刑與尚在執行之後案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響乙案業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。從而，被告前受甲案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上揭非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，另不論前揭假釋日後是否遭撤銷，被告本件所犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，均應認係於受有期徒刑之乙案執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，是被告本案所犯非法製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪等2罪，均為累犯，惟因該等罪名法定刑中之無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重，茲僅就該罪罰金刑與有期徒刑部分加重最高本刑。至被告所犯各罪最低本刑加重部分復無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院
108年度台上字第338號判決意旨參照），亦應依該規定同予加重。
㈥爰審酌被告製造、販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷
力之子彈，造成槍枝、子彈氾濫之危險，嚴重危害社會治安，所為殊無足取，復考量其製造、販賣之手槍、子彈之類型暨數量，另念其犯後自始坦承犯行，態度尚佳，兼衡其國中畢業之智識程度、入監前經營小吃部、收入不穩定之經濟狀況、其健康狀況（見本院卷第154頁）暨其前無犯相類案件之素行（見上揭被告前案紀錄表之記載）等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處如附表二編號1、2「宣告刑及沒收」欄所示之刑，併定該欄所示罰金易服勞役之折算標準。
㈦又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定意旨參照）。本院審酌被告上開所販賣之槍枝、子彈即為其自行製造之改造手槍、子彈，又其製造及販賣之槍枝僅1支、子彈則僅13顆（其中僅9顆有殺傷力），數量尚非甚鉅，並考量其所犯兩罪之時間間隔，暨其犯後坦承犯行，態度尚佳，且減少其犯行所生司法資源之耗費，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，爰就其所犯如附表二編號1、2所示之罪，合併定如主文所示之應執行刑，併定如主文所示罰金易服勞役之折算標準。
四、沒收部分㈠如附表一編號1所示之改造手槍1支，係被告製造後販賣與
梁漢昌之槍枝，現扣於梁漢昌所犯另案中，核屬未經許可不得持有之違禁物，是不問屬於被告與否，應依刑法第38條第
1項予以宣告沒收。至如附表一編號2至5所示亦扣於梁漢昌所犯另案中之物，其中附表一編號2、3所示具殺傷力之子彈9顆，均因送驗實際試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，非屬違禁物，現又已非被告所有，是就此部分不予宣告沒收；另附表一編號4、5所示之物，經試射後，因無法擊發而認不具殺傷力，已如前述，非違禁物，現又已非被告所有，亦不予宣告沒收。
㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之
1第1項、第3項所明定。經查，被告將其製造之改造手槍、子彈販售與梁漢昌後取得之價金18萬元，核屬其犯事實欄一㈡所載犯行之犯罪所得（至被告於警詢、偵查及本院審理中固均稱其取得該18萬元後，復將其中之9萬元交予介紹人「宏仔」，然此為被告取得犯罪所得後自行處分之行為，無礙於其所取得販賣上開槍枝子彈之犯罪所得為18萬元之認定），既未扣案，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項本文、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告上開製造槍枝、子彈時使用之工具及材料，茲據被告
於本院審理中陳稱：電鑽、彈簧已經賣掉了，其餘物品都沒有剩下等語（見本院卷第153頁），是就被告已售與他人之部分，因已非被告所有，亦無證據足認他人是無正當理由取得，爰不予宣告沒收或追徵其價額，另就被告使用殆盡之其餘材料部分，因已不存在，亦不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官陳竹君到庭執行職務。
中華民國110年4月15日
刑事第八庭審判長法官周佑倫
法官林新益法官蔡宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月19日
書記官鄭伊芸附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────┬─────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼───────────────┼─────────────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編號：一一○│由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│││0000000）（含彈匣1個）│金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊│││1支。│發適用子彈使用，具殺傷力。│├──┼───────────────┼─────────────────┤│2│直徑8.9㎜非制式子彈8顆│均經試射，可擊發，認具殺傷力。│├──┼───────────────┼─────────────────┤│3│口徑9×19mm非制式子彈1顆│經試射，可擊發，認具殺傷力。│├──┼───────────────┼─────────────────┤│4│直徑8.9㎜非制式子彈3顆│均經試射，無法擊發，認不具殺傷力。│├──┼───────────────┼─────────────────┤│5│口徑9×19mm非制式子彈1顆│經試射，無法擊發，認不具殺傷力。│└──┴───────────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑及沒收│├──┼────────┼──────────────┤│1│事實欄一㈠所載製│黃鉦峰犯非法製造可發射子彈具│││造改造手槍、子彈│有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有│││之犯行│期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺││││幣拾萬元，罰金如易服勞役，以││││新臺幣壹仟元折算壹日。││││另案扣案如附表一編號1所示之││││改造手槍壹支沒收。│├──┼────────┼──────────────┤│2│事實欄一㈡所載販│黃鉦峰犯非法販賣可發射子彈具│││賣改造手槍、子彈│有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有│││之犯行│期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺││││幣拾萬元，罰金如易服勞役，以││││新臺幣壹仟元折算壹日。││││另案扣案如附表一編號1所示之││││改造手槍壹支沒收；未扣案之犯││││罪所得新臺幣拾捌萬元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│└──┴────────┴──────────────┘卷證目錄對照表：
┌────────────────────────────────────┐│一、鳳山分局高市警鳳分偵字第10973215800號案卷，稱【警卷】。││二、橋頭地檢署109年度他字第1513號案卷影卷，稱【影他卷】。││三、橋頭地檢署109年度偵字第8524號案卷，稱【偵卷】。││四、本院109年度重訴字第13號案卷，稱【本院卷】。│└────────────────────────────────────┘