裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年簡字第290號刑事判決
裁判日期：民國111年03月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決111年度簡字第290號聲請人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃瑞献上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵緝字第468號），本院判決如下：
主文黃瑞献犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案含尼古丁之電子菸油壹瓶沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、黃瑞献明知含有尼古丁（Nicotine）成分之電子菸油，屬於藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，竟基於意圖販賣而陳列之犯意，自民國109年9月間某日起，透過電腦設備連結露天拍賣網站，利用其申請之賣家帳號「kzvape888」，並刊登「高雄KZVAPE【蒸氣技研】鯊克小煙專用果汁精油30ML0MG」（聲請意旨有誤，應予更正）每瓶新臺幣（下同）500元之販賣電子菸油產品廣告，供不特定網友下標購買，以此方式意圖販賣而陳列含尼古丁成分之電子菸油。嗣經高雄市政府衛生局稽查人員，基於無購買真意之查緝目的，佯裝顧客於109年11月11日以560元（含運費60元）下標購買後，將購得之上開產品送請該局檢驗科檢驗結果含尼古丁（Nicotine）成分，而悉上情。
二、訊據被告黃瑞献於偵訊時固坦承有於上開時間，以上開方式
，意圖販售而陳列上開電子菸油之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而陳列禁藥之犯行，辯稱：我之前也有販售含有尼古丁的商品出事過，所以我有特別謹慎，是在瑞豐夜市跟攤商購買的，還詢問該攤商是否含有尼古丁成分，他跟我說沒有，而且商品上也標示0MG云云。經查：
(一)被告自上開時間起，利用網際網路連結露天拍賣網站，使用其所申請之賣家帳號「kzvape888」，開設「高雄KZVAPE【蒸氣技研】」電商賣店，以每瓶500元之價格刊登販賣「鯊克小煙專用果汁精油30ML0MG」訊息之事實，業據被告於偵查中所供認，復有露天拍賣網站賣家帳號「kzvape888」訂單明細、網路疑似違規廣告監控表、商品網頁資料各1份在卷可憑，是此部分之事實，應先堪以認定。
(二)次查，被告在露天拍賣網站上所刊登商品廣告之說明，雖有「0MG」即無含有尼古丁之記載；惟觀諸本案高雄市政府衛生局人員所收貨之商品確實係購自被告之電商賣場等情，有訂單明細1份、商品照片及取貨單據共5張在卷可佐；又參以衛生局人員所購買之本案商品經該管主管機關以「電子煙中尼古丁之鑑別及含量測定」之檢測方法檢驗後，確含尼古丁成分（含量5ppm）等情，亦有高雄市政府衛生局109年12月8日高市衛藥字第10942203300號函暨高雄市政府衛生局檢驗科109年12月2日檢驗報告各1份附卷可稽，則被告所販售之電子菸油確含有尼古丁成分無訛。且被告前因輸入含尼古丁成分之電子菸油違反藥事法案件，經法院判刑確定，有臺灣桃園地方法院107年度簡上字第105號刑事判決1份在卷可參，被告於偵訊時亦供承：我之前有販售含有尼古丁的商品出事過，所以我這次有特別謹慎等語，則被告購買本案電子菸油對其是否含有尼古丁成分已特別謹慎確認，則豈有不知購買之本案電子菸油含有尼古丁成分之理？且迄今未能舉證其購買之來源以實其說，是被告應知其所購入之電子菸油含尼古丁成分甚明，其空言否認，顯係卸責之詞，委無可採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查被告於拍賣網站上刊登販賣前揭含有尼古丁成分之電子菸油，嗣經高雄市政府衛生局稽查人員佯裝買家下標購買後，並將商品送驗因而查獲，因衛生局人員並無購買上揭電子菸油之真意，難認其與被告已達買賣意思之合致，惟被告既於拍賣網站上公然刊登販售電子菸油之訊息，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪。又刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪，是被告自109年9月間某日起，意圖販賣而持續以網路方式陳列未間斷，為單一陳列行為之延續，應論以一罪。
(二)被告前因藥事法2案件，經各判處罪刑確定，復經臺灣高等法院108年度抗字第286號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於108年12月10日縮短刑期執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，裁量被告前已有藥事法前科，竟又再犯本案犯行，其惡性不改，對刑罰之反應力亦屬薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，認對被告適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、審酌被告明知其所取得含尼古丁成分之電子菸油係屬禁藥，竟無視該藥物流入市面後，對國人生命身體健康所可能造成之危害，為貪圖個人不法私利，未取得主管關單位許可，仍擅自在網站公開刊登販售廣告而陳列，助長禁藥流通於市面，危害國人身心健康，所為實屬不該；另考量被告犯後否認犯行；兼衡其陳列之期間、查獲之數量；暨其於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告所犯之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，是本案之宣告刑尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，併予指明。
五、沒收部分：
（一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。
次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依（修正前）刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，扣案之含尼古丁成分之電子菸油1瓶，係高雄市政府衛生局為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登之網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該瓶菸油仍屬被告所有，核屬供被告犯本件犯行所用之物，而上開物品既尚未經主管機關沒入銷燬，故應依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。至因鑑驗用罄之電子菸油，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
(二)本件購買上開電子菸油1瓶之價金560元（其中60元為運費），被告因此獲有500元之不法利益，此屬被告本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依法刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得於判決送達之日起20日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官蘇恒毅聲請簡易判決處刑。中華民國111年3月22日
橋頭簡易庭法官陳箐以上正本證明與原本無異。
中華民國111年3月23日
書記官賴佳慧附錄本判決論罪法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。