臺灣高等法院109年度上易字第1447號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1447號刑事判決

裁判日期：民國109年10月29日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1447號上訴人即被告 李昀芳 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第709號，中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2253、2900號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李昀芳部分撤銷。
李昀芳共同攜帶兇器毀越門扇竊盜未遂，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、 陳智雄 （業經原審判處罪刑確定）、李昀芳共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國108年5月5日凌晨2時許，由李昀芳駕駛車牌號碼000-0000號租賃自用小客車搭載陳智雄前往宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷00○0號「五路財神廟」，陳智雄即持其所有之螺絲起子1支及路邊撿拾之鐵製一字型鐵鉤1支等客觀上足以造成他人生命及身體危害，可供兇器使用之工具，以破壞該廟鋁製大門之方式，進入廟內，並破壞功德箱（毀損部分未據告訴），欲竊取金錢，惟因無法開啟該功德箱而未遂。嗣該廟委員 洪秀美 發現後報警處理，經警調閱監視器畫面後，並扣得上開鐵製一字型鐵鉤1支，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告李昀芳（下稱被告）於本院審理時均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第100-102頁），復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第10
0、101、103頁），並經證人即同案被告陳智雄於警詢、偵查、原審時坦白承認（見警二卷第6-10頁；偵一卷第71頁；原審卷第95、188頁）及證人洪秀美於警詢、原審時證述明確（見警二卷第3-5頁；原審卷第177、178頁），復有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、和雲行動服務股份有限公司汽車出租單、車輛詳細資料報表、監視器錄影畫面截圖19張及現場照片4張附卷可佐（見警二卷第21-38頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、至被告於原審時雖否認有上開共同竊盜犯行云云，及同案被告陳智雄亦證稱被告並未參與云云。惟查，原審於109年5月5日審判期日當庭勘驗現場監視器錄影畫面，檔名【大門（近）鏡頭】部分，於影片時間【02：00：07秒至02：31：37秒】，畫面中為財神廟大門前，此時鐵捲門為拉下關閉的狀態，於影片時間【02：31：38秒至02：31：50秒】，出現車輛燈光，隨即消失於畫面中，於影片時間【02：33：08秒至
02：33：46秒】，畫面左下角出現一位身穿短袖上衣、長褲之男子往鐵捲門走去，用右手把鐵捲門往上推，隨後蹲下觀察並用手將鐵捲門再往上推並探頭查看鋁製大門鎖，於影片時間【02：36：45秒至02：37：15秒】，男子又出現，右手持長條狀物體走至鐵捲門處把鐵捲門再往上推，並蹲下用長條狀物體撬鋁製大門，隨即鋁製大門被撬開，該男子走進廟內，於影片時間【02：38：05秒至02：41：55秒】，男子數次進出廟內外，於影片時間【02：42：24秒至影片結束】，一名女子走向鐵捲門旁小窗戶左顧右盼，隨即消失，之後該女子又出現並走入廟內，嗣從廟門內走出，將鋁製大門關上並把鐵捲門拉下等情；另勘驗檔名【廟內鏡頭】部分，於影片時間【02：00：07秒至02：33：11秒】，畫面中為財神廟大門內部，鋁製大門為關閉狀態，於影片時間【02：37：01秒至02：38：06秒】，鋁製大門被打開，一名身穿黑衣之男子右手拿長條狀物體，往嵌在牆壁上的箱子走去，並持長條狀物體試圖撬開箱子，於影片時間【02：38：36秒至02：41：54秒】，該男子數次進出廟內外，並持長條狀物體多次嘗試撬開箱子，於影片時間【02：42：26秒至02：43：17秒】，一名女子走入廟門內，往嵌在牆壁上的箱子走去並觀察，隨即伸出右手去摸嵌在牆壁上的箱子，嗣走出大門並將鋁製大門關上等情（見原審卷第173-176頁），核與被告、同案陳智雄於原審供稱：本件係被告陳智雄持工具破壞該廟大門進入後，欲竊取香油錢箱內金錢，被告之後出現於廟內，並有將插於該箱子上之螺絲起子拔走等情節相符（見原審卷第
128、185、186頁），且上開2段影片既均攝得被告、同案被告陳智雄自駕車抵達廟前起，迄離開該廟時止之犯罪完整過程，卻皆未見有何被告、同案被告陳智雄所辯2人同時出現於廟內以及被告斥責同案被告陳智雄之情形，顯見被告辯稱其係下車進入廟內尋找同案被告陳智雄，發現同案被告陳智雄在偷竊即出言斥責云云，與事實不符。又由上開勘驗內容可知，同案被告陳智雄係先下車徒步走向廟內大門觀察，再折返回車上拿取工具，斯時被告既仍待於車內，倘同案被告陳智雄僅係欲如廁，自無為此舉之理，被告當會察覺有異，然被告非但未詢問、阻止，反係等待近10分鐘後，下車查看並與同案被告陳智雄分別進出廟內，更有觸摸香油錢箱、拔取螺絲起子之行為，益證被告自始即知悉同案被告陳智雄係欲下車至廟內行竊，遂於廟外把風，後因同案被告陳智雄無法打開該香油錢箱，即將螺絲起子取走後一同離去，從而，被告就上開加重竊盜犯行有與同案被告陳智雄為犯意聯絡及行為分擔乙節甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪及本院撤銷改判之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第321條第1項規定業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第321條第1項原規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金…」，修正後刑法第321第1項之規定為：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科500,000元以下罰金…」，經比較其新舊法結果，修正後刑法第321條第1項之規定已就得併科之罰金刑部分由原本100,000元以下罰金增加至500,000元以下罰金，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告即行為時之修正前刑法第321條第1項規定處斷。
二、次按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇、牆垣及其他安全設備，係指毀損、毀壞或超越及踰越門扇、牆垣及其他安全設備而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院院字第610號解釋意旨參照）。又刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇竊盜未遂罪。又被告所為上開犯行，雖已著手竊盜行為之實行，惟尚未生竊得財物之結果，自屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。至起訴書認被告係涉犯刑法第321條第1項第3款之罪，雖有未洽，惟此業經檢察官於原審以補充理由書說明更正，尚不生變更起訴法條問題，併此敘明。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有1個，仍僅成立1罪，不能認為法規競合或犯罪競合，故被告本案犯行雖同時觸犯2款加重情形，仍應僅論以一罪。被告與同案被告陳智雄間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告於本院審理時已就上開犯行坦認不諱，且於109年10月22日以添香油錢新臺幣1千元之方式與被害人達成和解，有五路財神廟出具之感謝狀、和解書各1紙在卷足憑，又衡以被告固有參與本件犯行，然並非下手行竊之人，與同案被告陳智雄相較，分工情節及惡性應均較輕，原審未及審酌上情，遽對被告量處與同案被告陳智雄相同之刑度即有期徒刑6月，稍嫌過重。被告上訴意旨請求從輕量刑，尚非無理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，有本院被告前案紀錄表附卷可參，兼衡其犯罪動機、目的、手段、參與程度、著手竊盜未遂而尚未生他人實際財產損害，及被告於本院審理時終能坦承犯行，且與被害人達成和解，暨其自陳家庭經濟情形為貧寒之生活狀況、高職畢業之智識程度及目前已懷孕6個多月等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之鐵製一字型鐵鉤及未扣案之螺絲起子各1支，雖均係供本案竊盜所用之物，然並非被告所有乙節，業據同案被告陳智雄供明在卷（見原審卷第185頁），亦無事證足認被告對上開物品有事實上處分權，自無從併予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官林庚棟法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國109年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。