臺灣高等法院109年度上訴字第3443號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3443號刑事判決

裁判日期：民國109年10月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3443號上訴人即被告 李文火 選任辯護人 黃彥儒 律師(法律扶助)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第1010號，中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第23060號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及子彈，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有前揭槍彈之犯意，於民國108年3月間某日，因真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿興 」之成年男子積欠其債務無力償還，遂分別以新臺幣（下同）15萬元、12萬元借款抵償債務之方式，向該名綽號「阿興」之成年男子購買如附表一編號1、2所示之改造槍枝共2支及如附表二編號1至4所示具殺傷力之子彈共116顆（另購買2顆不具殺傷力之子彈，業經檢察官不另為不起訴處分），並置於其位於臺北市○○區○○街00巷0號住處而持有之，嗣於108年9月4日晚間8時10分許，為警持搜索票搜索其上開住處，並扣得前揭槍彈。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查中、原審及本
院審理時均坦承不諱（見偵卷第12、59、60頁、原審卷第160頁、本院卷第62、67、68頁），並有新北市政府警察局板橋分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片10張、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初步檢視照片附卷可佐（見偵卷第17至21、27至29、31至41頁），及如附表一、二所示之槍彈扣案足憑。
㈡前揭扣案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性
能檢驗法及試射法鑑驗之結果，認均具殺傷力（詳如附表一、二之「鑑定結果欄」所示），有該局108年11月6日刑鑑字第1080089430號鑑定書、109年5月25日刑鑑字第1090040420號函附卷可稽(見偵卷第69至75頁；原審卷第143頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，可信為真實。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷
力之槍枝罪及非法持有子彈犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4、7、8條之規定，業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義及同條例第7條均新增「制式或非制式」槍砲，修法意旨略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要等語。是依修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定，持有非制式槍枝者，其法定刑依同條例第7條第4項之規定為「5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金」，較之修正前同條例第8條第4項之規定「3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」為重，是修正後新法並未較有利於被告，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之同條例第8條第4項規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢被告自108年3月間持有扣案槍彈起至同年9月4日為警查獲止
，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，又扣案複數槍彈均屬相同種類之物，故上開持有槍彈之行為，應分別均僅成立一罪。
㈣被告以一持有行為，同時觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依
刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤本件無刑法第59條規定之適用：
1.按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告素行良好、有正當工作、坦白犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨及91年度台上字第733號判決意旨參照）。
2.本案被告明知扣案槍彈為具有殺傷力之高度危險物品，竟仍甘冒重典而主動購入持有，業如前述，其持有時間歷時將近半年，且所持有之如附表所示之改造槍枝共2支、各為改造衝鋒槍、改造手槍，制式暨非制式子彈共計達116顆，其中1
支改造槍枝更為少見之改造衝鋒槍，顯見其所持有之槍彈數量不少且對社會潛在危害程度不低，況我國對槍彈採取嚴格的限制政策，被告非法持有具傷殺力之槍彈，猶如不定時炸彈，對社會治安存有潛在危害，殊難認被告因家庭因素，即屬特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，亦難認與刑法第59條規定認「科以最低度刑仍嫌過重者」之要件相符，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原判決以被告犯罪事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌扣案槍彈為具有殺傷力之高度危險管制物品，被告仍無視法之嚴禁而購入持有，對大眾安全及社會治安潛在威脅甚大，所為殊值非難，惟念其犯後尚能坦認犯行，且持有扣案槍彈期間並未持以從事犯罪行為，尚未對社會造成具體實害，兼衡其 自陳 國小畢業之智識程度、現經營麵攤、已婚、育有3名子女並須扶養2名各4歲、9歲之未成年子女之家庭生活、經濟狀況（見原審卷第161頁、本院卷第67頁），暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科10萬元罰金，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；復就沒收說明：扣案改造槍枝2支（各含彈匣1個）及驗餘未擊發之子彈共48顆（詳如附表一、二所示），經送鑑具有殺傷力如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；至扣案業經試射完畢而具有殺傷力之子彈共68顆，業已裂解為彈頭、彈殼，火藥亦已用畢，不具子彈之形式，非屬違禁物，不諭知沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以
其認罪，家中小孩年幼，太太為外籍人士，如入監對家庭非常重大影響，原判決量刑太重，請求緩刑云云。惟按：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。
再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476號判例意旨、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確未經許可持有上開槍、彈之犯行，且考量被告雖未供作其他犯罪之用，並坦承犯行，然其持有槍、彈，對社會治安已具有潛在之高度危險性，況被告持有槍、彈之時間並非短暫，持有子彈之數量非微，影響社會治安甚鉅，對他人之生命、身體仍可能造成傷害，不適用刑法第59條規定酌減其刑，並審酌刑法第57條各項事由，量刑確屬適當，已如前述，又被告非法持有本件之改造槍支2支，其中1支更為少見之改造衝鋒槍，子彈共116顆，縱被告取得之動機係用以抵債，然其取得後卻未直接向警察機關報繳，卻仍繼續持有至遭警查獲即長達6個月之久，顯見其惡性非輕，影響社會治安甚鉅，對他人之生命、身體仍可能造成傷害，本件並無足以減輕或加重被告刑度之新事由，被告之家庭狀況亦非本院是否減輕其刑之主要斟酌事項，又原判決既宣告有期徒刑3年10月，即與刑法第74條第1項：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不合，自無從為緩刑之宣告。從而，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文民國109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：編號槍枝名稱數量鑑定結果1改造衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI906-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。附表二：
編號扣案物數量鑑定結果1制式子彈17顆（鑑定試射6顆，餘11顆）均係口徑9×19mm制式子彈，且均具殺傷力。2制式子彈19顆（鑑定試射用罄）均係口徑0.38吋制式子彈，且均具殺傷力。3非制式子彈24顆（鑑定試射用罄）均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，且均具殺傷力。4非制式子彈56顆（鑑定試射19顆，餘37顆）均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，且均具殺傷力。