臺灣高等法院107年度上易字第454號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第454號刑事判決

裁判日期：民國107年06月28日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第454號上訴人即被告 曾振亮 選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審易字第2965號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17312號、第17313號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪所得追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
曾振亮緩刑伍年，緩刑期間並應依附表四編號1至4調解筆錄之調解成立內容履行。
犯罪事實曾振亮明知其資金狀況不佳已2、30年，業已積欠本金新臺幣
（下同）上千萬元，每月應支付利息達4、50萬元，所經營之欣康喬公司狀況亦不佳，均係四處借款，以借新還舊，根本無資力還款，竟隱瞞上情，先後基於意圖為自己不法所有之意圖，分別為下列犯行：
㈠於民國104年12月間，因 張美珠 （後改名為 張詩瑜 ，其後又
改回張美珠）缺資金周轉，曾振亮為詐得張美珠之支票，竟在臺北市○○區○○○路○○○號4樓之9向張美珠佯稱：可代為尋找金主借錢云云，致張美珠陷於錯誤，而開立4張以其為發票人，付款人為花旗銀行羅東分行，金額分別為5萬元、5萬元、10萬元、10萬元（其中1張面額5萬元之支票，張美珠因已兌現，持票人周 謝麗花 未再留存，故無法得悉票號、發票日；另3紙支票之票號、發票日等詳如附表二所示），合計30萬元之個人名義支票，在前址交付予曾振亮。
㈡曾振亮復持前開4張支票及曾振亮開立之本票為擔保，佯以
需籌其父之醫藥費，及張美珠需款周轉，而以其簽發之本票及上開詐得之4張支票為擔保，向 周謝麗花 借款30萬元，致周謝麗花陷於錯誤，陸續交付現金30萬元予曾振亮，惟上開款項均由曾振亮花用。嗣周謝麗花要求張美珠兌現支票，張美珠、周謝麗花2人始知上情，張美珠因上開支票為其簽發，因而兌現其中1張票額5萬元之支票，其餘則未予兌現。
㈢又先後於附表三所示日期、借款地點，分別向 陳水赺 、林銘
聰佯以附表三所示之理由，先後借如附表三「借款金額」欄所示之金額，陳水赺、 林銘聰 因而陷於錯誤，分別給付附表三所示現金予曾振亮（計詐得陳水赺款項3次、林銘聰1次）。嗣曾振亮未依約還款，且避不見面，陳水赺、林銘聰始悉受騙。
案經張詩瑜、周謝麗花、陳水赺、林銘聰訴請臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理由證據能力：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論時表示證據能力之意見如本院準備程序所載，於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
訊據上訴人即被告曾振亮， 固坦 承有向張美珠取得前揭支票，持前揭支票及其簽立之本票向周謝麗花借30萬元，且有附表三所載之向陳水赺、林銘聰借款之情事等情不諱，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：取得前述張美珠之支票，是我向張美珠借票，不是張美珠要我以上開支票幫她調款，而張美珠願意借支票給我，是因為我跟她說會另外幫她調錢。另我向周謝麗花、陳水赺、林銘聰等人借款時，我的欣康喬公司經營得還不錯，當時打算以公司盈餘還錢，後來是因討債公司來要錢、公司經營又不順，才無法還錢；另我給陳水赺做擔保的票是廠商 陳建銘 開給我，我不知道會跳票云云為辯。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人張美珠、周謝麗花、陳水
赺、林銘聰證述在卷，並有張美珠為發票人之票號0000000、0000000、0000000支票3紙、上開票號0000000之支票退票理由單1紙（他字第1401號卷第4至6頁）、被告簽發交予周謝麗花作為擔保票號TH00000000、TH0000000、TS378231，票面金額分別為5萬元、10萬元、5萬元之本票3紙（他字第1401號卷第8、10頁）、被告簽發交予陳水赺作為擔保票號TS378239、TS378237、TH0000000面額各為10萬元之本票3紙（他字第1400號卷第3至5頁）、被告交付予陳水赺之辰霖企業有限公司，負責人 林明翰 為發票人、付款人台北富邦銀行民權分行、票號MN0000000、面額18萬5500元支票1張（他字第1400號卷第6頁）等在卷可參。
㈡被告於本院雖以上詞為辯，惟查被告於原審就上開其訛以要
幫張美珠尋找金主借款，而詐得張美珠開立之前述4張支票，惟於以上開支票為擔保向周謝麗花貸得款項後，未交付分文予張美珠；及其明知其四處借款，以舊還新，實無還款能力，仍向周謝麗花、陳水赺、林銘聰借得前述款項之犯罪事實，業已自承不諱（原審卷第22頁、30頁正反面）。次查：
1.被告就張美珠交付其前述4張支票之原因，於本院雖辯稱：該4張支票是張美珠借我的，不是她要我以上開支票幫她調款，張美珠所需款項部分，我會另外幫她調錢云云，惟證人即告訴人張美珠則證稱：我是做生意的，因欠缺資金，需要錢週轉，104年12月間被告吹噓他有很多金主，並跟我說可以幫我找金主兌現支票，我相信他，就開了4張支票，面額共30萬元給他，但被告把票拿給周謝麗花，周謝麗花也把錢給被告，我一毛錢都沒拿到，後來周謝麗花找不到被告就來找我等語（他字卷第1401號卷第2頁、21頁反面至22、67至69頁）。查告訴人張美珠既因欠缺資金，需錢周轉，其簽發支票予被告，當係委請被告以之為擔保幫其調錢，豈有自己之借款未提供任何擔保，反簽發支票借給被告使用之理。被告上開所辯，顯悖常情，不足採信，應以告訴人張美珠所述為可採。
2.再據被告於偵查中供承我這2、30年來資金都有出狀況、我公司看起來很氣派，告訴人他們以為我很有錢，事實上我這2、30年來洞很大，已經到谷底了，當時算一算利息最少要給人40、50萬元，本金應該欠上千萬元跑不掉、我公司於104年11月收掉等語（他字第1400號卷第31頁、35頁反面、36頁），足認被告向上述告訴人借款時，早已經濟狀況不佳，欠款且已達上千萬元，所經營之公司亦於10
4年11月結束營業。被告於其公司結束營業前後，仍以需創業周轉向陳水赺借款，其有施用詐術之行為至明。另依被告於104年7月15日自任會首，召集每月開標1次，會款9000元，含會首共計26會之互助會，惟該會於104年11月即倒會等情，為被告自承在卷（他字第1400號卷第36頁），並據證人即亦參加該互助會之告訴人張美珠、周謝麗花、證人 傅淑惠 證述在卷（他字第1400號卷第2頁正反面），且有該互助會會單在卷可參（他字第1400號卷第3頁）由被告甫召集互助會不久即倒會，更徵被告時已處於經濟困窘，無資力之困境。被告公司已行將結束營業，又已無資力還款，竟仍隱瞞上情，向告訴人周謝麗花、陳水赺、林銘聰借款，其有不法所有意圖及施用詐術，應可認定。
3.雖被告辯稱：其向陳水赺借18萬5500元所交付之支票，是廠商陳建銘開給我的云云。惟依證人 林世南 證稱：被告跟我說過他有花錢去外面買支票，1張8000元等語（他字第1400號卷第6頁），可認被告曾向外購買支票。則被告交付予陳水赺作為擔保之前述支票，是否確為廠商交付，即非無疑。復查該支票發票人為辰霖企業有限公司，該公司負責人則為林明翰，此有該支票可徵（他字第1400號卷第
6頁），並非被告所稱之陳建銘，更徵被告所說該支票為廠商交付，難以採信。又以被告當時經濟窘困之情形，若交貨予他人，為確保能取得款項，衡情應會確認他方所交付貨款支票之信用性，豈有未加調查即收取之理？且於該支票跳票後，亦未見被告協助陳水赺向陳建銘追討。由上種種，實難認該張支票確為被告之廠商陳建銘所交付。是被告上開所辯亦無可採。
4.承上，被告於本院所辯顯為卸責之詞，不足採信，應以其於原審之自白與事實相符，而可採。
㈢綜上，被告上開詐欺犯行，均堪認定，本件事證明確，應依法論科。
論罪：
核被告如犯罪事實欄㈠㈡及附表三所為之共6次犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開6次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
撤銷之理由（沒收部分）：
原判決以被告上開犯行詐得之款項，均屬犯罪所得（如附表一編號2至6犯罪所得欄），因業已花用完畢，原物顯不存在，而直接諭知追徵其價額，固非無見。按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自得單獨就沒收部分予以撤銷，其他部分以上訴無理由予以駁回，合先敘明。查：被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。本件被告詐欺所得之上揭支票及款項乃其犯罪所得，原應沒收。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告為詐欺犯行後，業與告訴人成立調解，且已履行第1期應支付之款項，已如前述，應認被告已將此部分犯罪所得返還予告訴人，依刑法第38條之1第5項，自不予沒收之宣告。而尚未履行部分，告訴人等與被告業已達成如附表四所示被告按月償還，至全部清償為止之協議，並經本院諭知為被告緩刑期間應履行之負擔，若再諭知沒收，衡屬過苛且欠缺刑法上之重要性，自無再宣告沒收之必要。至被告自張美珠處詐得之支票4紙，業已交予周謝麗花借款，周謝麗花非以無償或顯不相當之對價取得該支票，自亦無對第三人周謝麗花沒收之適用。依上，被告上開犯罪所得，均無沒收、追徵之必要，原審諭知就附表一編號2至6被告犯行追徵其犯罪所得之價額，自有未洽。被告上訴雖未指摘於此，然原審判決既有前述瑕疵，自應由本院就原判決關於犯罪所得追徵部分沒收予以撤銷。
上訴駁回之理由（本案部分）：
原審認被告上開犯行事證明確，適用刑法第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告詐欺之手段、所得款項甚多、犯後坦承犯行，並與被害人和解，然尚未給付完畢，及參以被告之智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一原審宣告刑欄所示之刑，暨定應執行有期徒刑2年及易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。被告上訴否認犯行，核無理由，應予駁回。又被告前雖因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第940號判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，緩刑期間為104年8月17日至106年8月16日，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告自失其效力。查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於本院雖否認詐欺犯意，然查被告就向上開告訴人取得支票、借款之客觀事實均不否認，且被告業與告訴人張美珠、周謝麗花、陳水赺、林銘聰於臺灣臺北地方法院臺北簡易庭成立調解，願意依附表四調解筆錄成立之內容履行，且已依約履行第1期應支付之款項等情，此有如附表四所示之調解筆錄、被告匯款予告訴人之單據等在卷可憑（本院卷第79至80、91至94頁），可認被告應已具悔意。再參以於本院審理時到庭之告訴人陳水赺陳稱：我們已經和解，被告還年輕，如果他按期還錢我會原諒他等語（本院卷第77頁反面），本院認被告經此刑之宣告應已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。
又為保障告訴人之債權，爰併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依與告訴人間如附表四之調解筆錄成立內容履行。本院所命被告此部分之負擔，並得為民事強制執行名義，如被告未遵循本院諭知之緩刑期間履行負擔而情節重大，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國107年7月2日附錄：本案本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─────────────┬────────────┐│編號│犯行│原審宣告刑（上訴駁回部分）│犯罪所得│├──┼───────┼─────────────┼────────────┤│1│起訴書犯罪事實│曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│4張金額分別為5萬元、5萬│││欄一（一）被害│徒刑陸月，如易科罰金，以新│元、10萬元、10萬元之支票│││人張詩瑜部分│臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼───────┼─────────────┼────────────┤│2│起訴書犯罪事實│曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│30萬元│││欄一（二）被害│徒刑陸月，如易科罰金，以新││││人周謝麗花部分│臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼───────┼─────────────┼────────────┤│3│起訴書附表104│曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│20萬元│││年8月25日部分│徒刑伍月，如易科罰金，以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼───────┼─────────────┼────────────┤│4│起訴書附表104│曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│10萬元│││年8、9月日部│徒刑肆月，如易科罰金，以新││││分│臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼───────┼─────────────┼────────────┤│5│起訴書附表104│曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│10萬元│││年10月30日部分│徒刑肆月，如易科罰金，以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼───────┼─────────────┼────────────┤│6│起訴書附表104│曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│18萬5500元│││年11、12月部分│徒刑伍月，如易科罰金，以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。││└──┴───────┴─────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────────────────────────┐│編號│支票內容│├──┼───────────────────────────────────────────┤│1│票號：0000000、發票日：105.1.10、發票人：張美珠付款人：花旗銀行羅東分行、金額：10萬元│├──┼───────────────────────────────────────────┤│2│票號：0000000、發票日：105.1.20、發票人：張美珠付款人：花旗銀行羅東分行、金額：5萬元│├──┼───────────────────────────────────────────┤│3│票號：0000000、發票日：105.12.25、發票人：張美珠付款人：花旗銀行羅東分行、金額：10萬元│└──┴───────────────────────────────────────────┘附表三：
┌──────┬───┬────────┬────┬────┬───────────┐│日期│告訴人│借款地點│借款理由│借款金額│備註│├──────┼───┼────────┼────┼────┼───────────┤│104年8月25日│陳水赺│被告臺北市中山區│需款周轉│20萬元│被告開立票號TS378239、││││林森北路50號5樓│以治父病││TS378237，面額各10萬元││││之8辦公場所│││本票2張│├──────┼───┼────────┼────┼────┼───────────┤│104年8、9月│林銘聰│被告臺北市中山區│需錢進貨│10萬元│││││林森北路50號5樓│││││││之8辦公場所││││├──────┼───┼────────┼────┼────┼───────────┤│104年10月30│陳水赺│被告臺北市中山區│需款周轉│10萬元│被告開立票號TH0000000││日││林森北路50號5樓│以治父病││，面額10萬元本票1張││││之8辦公場所││││├──────┼───┼────────┼────┼────┼───────────┤│104年11月、│陳水赺│被告臺北市中山區│需創業周│18萬5500│被告交付辰霖企業有限公││12月間││林森北路50號5樓│轉│元│司，負責人林明翰為發票││││之8辦公場所│││人、付款人台北富邦銀行│││││││民權分行、票號MN023144│││││││2號、面額18萬5500元支│││││││票1張。│└──────┴───┴────────┴────┴────┴───────────┘附表四：
┌─┬─────────────┬──────────────────────────┐│編│調解筆錄│調解成立內容││號│││├─┼─────────────┼──────────────────────────┤│1│臺灣臺北地方法院臺北簡易庭│曾振亮願給付張美珠新臺幣15萬元。│││107度北司簡調字第256號│給付方式：分30期，自民國107年4月起，於每月30日前給付││││5千元，至全部清償止，如有一期未履行視為全部到期。│├─┼─────────────┼──────────────────────────┤│2│臺灣臺北地方法院臺北簡易庭│曾振亮願給付周謝麗花新臺幣63萬元。│││107年度他調字第41號(即107│給付方式：自民國107年5月15日起於每月15日前給付5千元│││年度調補字第226號)│，至全部清償完畢為止。如有遲誤一期未履行視為全部到期│├─┼─────────────┼──────────────────────────┤│3│臺灣臺北地方法院臺北簡易庭│曾振亮願給付陳水赺新臺幣48萬5千5百元。│││107年度北司簡調字第255號│給付方式：自民國107年5月起，於每月20日前給付6千元，││││至全部清償止，如有一期未履行視為全部到期。│├─┼─────────────┼──────────────────────────┤│4│臺灣臺北地方法院臺北簡易庭│曾振亮願給付林銘聰新臺幣10萬元。│││107年度北司小調字第433號│給付方式：分20期，自民國107年5月起，於每月25日前給付││││5千元，至全部清償止，如有一期未履行視為全部到期。│└─┴─────────────┴──────────────────────────┘