臺灣高等法院107年度上易字第734號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第734號刑事判決

裁判日期：民國107年06月28日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第734號上訴人即被告 林建良 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院106年度易字第1122號，中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署，更名前臺灣新竹地方法院檢察署，106年度偵字第8605號、106年度偵字第8930號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號3所示沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、林建良意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於附表編號1至編號3所示之時間、地點及方式，分別竊取如附表編號1至編號3所示之財物得手後離去。嗣經附表各編號之被害人發覺物品失竊後，報警處理，經警調閱店家及路口監視器畫面後，始循線查獲上情。
二、案經 林盟坤 訴由新竹縣政府警察局新埔分局及新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第15
8條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告林建良（下稱被告）於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第44頁反面-45頁、第54-54頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
三、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：上開事實，業據被告林建良於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且有附表證據欄所示證據在卷可佐，足認被告任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法第321條第1項第2款所稱「門扇」，係專指門戶而言。門鎖如裝置於門內，構成門扇之一部，毀損門鎖，即屬毀損門扇。又同款所謂「其他安全設備」，係指除門扇、牆垣以外，具有隔絕防閑作用，依社會通常觀念，足認為防盜之一切設備即當之。又所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，只要毀壞、踰越或超越門扇、安全設備之行為使該門扇、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。查本件如附表一編號3所示之圍籬，屬隔絕工地內外、具防盜用途之安全設備，被告徒手扳開並踰越圍籬之縫隙而進入工地行竊，其行為使圍籬隔絕防閑作用喪失，自該當踰越安全設備竊盜罪。核被告林建良所為，如附表編號1至編號2所示部分，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；如附表編號3所示部分，係犯同法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
二、被告上開2次竊盜及1次踰越安全設備竊盜之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分併罰。
三、又被告前於⑴99年9月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以99年度竹北簡字第383號判決，判處有期徒刑3月確定；⑵又於99年11月間，因施用第二級毒品案件，經新竹地院以99年度竹北簡字第483號判決，判處有期徒刑4月確定；⑶又於99年12月間，因妨害兵役治罪條例案件，經新竹地院以99年度竹簡字第764號判決，判處有期徒刑3月確定；⑷又於100年3月間，因施用第二級毒品案件，經新竹地院以100年度審易字第180號判決分別判處有期徒刑4月（共2罪）、5月（共2罪），應執行有期徒刑1年3月確定；⑸又於100年8月間，因施用第二級毒品案件，經新竹地院以100年度竹北簡字第416號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月，於
100年9月26日確定。上開⑴至⑶案件，經新竹地院以100年度聲字第316號裁定，定應執行有期徒刑8月確定；上開⑷⑸案件，並經新竹地院以100年度聲字第1317號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，上開兩案接續執行，被告於100年2月24日入監執行，於101年7月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於102年7月20日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑視為執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、撤銷改判部分（指原判決附表編號3沒收部分）及科刑審酌事項：
一、被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，依刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解並已清償，稽之修正後刑法第38條之1第4項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法意旨，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但被告倘未依和解條件履行，此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，仍應由法院諭知沒收，僅於執行時檢察官應斟酌已履行部分免予沒收。又犯罪所得高於和解金額之情況（包括無任何金錢賠償），亦僅於已給付之和解金額依法生免予沒收之效力，就其差額，性質上仍屬犯罪所得，應由法院審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛條款之適用決定應否宣告沒收。而沒收是否過苛，在不法所得部分應特別注意是否摧毀被沒收人之生存基礎，或造成無法期待之負擔，逾越比例原則之限制，造成妨礙修復式正義之實現。
二、另刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），且佐以依修正後刑法第2條第2項規定應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第59條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。
三、本案被告於本院審理前，已與告訴人 林祺煒 達成和解，其和解內容係以被告名義捐款至家扶基金會新臺幣（下同）8,00
0元，此有和解書1紙在卷足參（見本院卷第57頁），依前述理由，即不再沒收或追徵被告此部分之犯罪所得，被告上訴意旨以希與附表編號3之被害人林祺煒達成和解，為有理由，而原審就此部分未及審酌，仍就被告犯罪所得8,000元為沒收之諭知，容有未洽，然原判決就附表編號3沒收部分既有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷。另依前開說明，因沒收具獨立性，尚不影響本案部分，附此敘明。
伍、維持原判決（即附表編號1-2竊盜及附表編號3加重竊盜罪刑部分）及駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第
320條第1項、第321條第1項第2款、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思自食其力，奮發有為，竟任意行竊，欠缺尊重他人財產權益及守法之觀念，況被告亦有多次竊盜之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足徵其素行非佳，且欠缺守法意識，惟念及被告坦認犯行之犯後態度，暨其自述高中畢業之智識程度、目前因施用毒品案件在監服刑中之生活狀況、所生危害程度及被告之母 劉秀英 代理被告與告訴人林盟坤達成和解並賠償損失，損害業已減輕等其他一切情狀，分別量處如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含
主文），並就得易科罰金部分，定應執行有期徒刑4月，另就得易科罰金部分之宣告刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分說明如下：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之
1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告所竊取如附表編號1至編號2之物品，雖未實際發還告訴人，惟附表編號1所示，被告之母劉秀英於105年11月25日中午12時許，至告訴人店中代被告與告訴人達成和解，並賠償1,000元，此有告訴人林盟坤之警詢筆錄及證人劉秀英之警詢筆錄各1份在卷可佐（見106偵8930卷第8頁、第11頁）。上開被告所賠償之金額，雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（刑法第38條之1立法理由），則被告既已賠償告訴人，告訴人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。至被告上訴意旨希與編號3之被害人林祺煒和解，然此部分已如前述，被告既與被害人林祺煒達成和解，且被害人林祺煒亦表示不予追究等情，此有本院公務電話查詢紀錄表附卷足參（見本院卷第46-2號），本院已就沒收部分予以撤銷如前，至本刑部分，原審量刑並無違反比例原則及平等原則，應予維持，被告上訴意旨未對本刑部分予以指摘，是被告上訴，為無理由，應予駁回。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，刑法第321條第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志安中華民國107年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬───┬───────┬─────┬──────────┬───────┬────┐│編號│時間│地點│被害人│行為態樣│失竊物品│證據│主文（宣告刑）│備註│├──┼────┼────┼───┼───────┼─────┼──────────┼───────┼────┤│1│105年11│新竹縣新│林盟坤│林建良於左列時│行動電源1│1.被告自白。│【原審判決：】│即起訴書│││月20日中│埔鎮中正││間，騎乘不知情│個│2.證人即告訴人林盟坤│林建良犯竊盜罪│事實欄一│││午12時17│路7號便││之母親劉秀英所│（已和解賠│於警詢之指述（見10│，累犯，處有期│編號㈠│││分許│利商店││有車牌號碼000-│償）│6偵8930卷第6頁至第│徒刑叁月，如易│││││││000號普通重型││8頁）│科罰金，以新臺│││││││機車，行經左列││3.證人劉秀英於警詢之│幣壹仟元折算壹│││││││地點，進入便利││證述（見106偵8930│日。│││││││商店購物，見便││卷第10頁至第11頁）││││││││利商店店員忙於││4.新竹縣政府警察局新├───────┤││││││櫃檯結帳事務，││埔分局調閱監視器報│【本院判決：】│││││││疏於看管之際，││告及錄影監視器翻拍│上訴駁回。│││││││徒手竊取貨架上││照片13張（見106偵││││││││價值699元之行││8930卷第12頁至第14││││││││動電源1個，得││頁）││││││││手後徑行離去。││5.車牌號碼000-000號││││││││││之車輛詳細資料報表││││││││││（見106偵8930卷第││││││││││15頁）│││├──┼────┼────┼───┼───────┼─────┼──────────┼───────┼────┤│2│105年11│新竹縣新│林盟坤│林建良於左列時│遊戲光碟6│1.被告自白。│【原審判決：】│即起訴書│││月24日晚│埔鎮中正││間，騎乘車牌號│片│2.證人即告訴人林盟坤│林建良犯竊盜罪│事實欄一│││上6時20│路7號便││碼000-000號普│（已和解賠│於警詢之指述（見10│，累犯，處有期│編號㈡│││分許│利商店││通重型機車，行│償）│6偵8930卷第6頁至第│徒刑叁月，如易│││││││經左列地點，進││8頁）│科罰金，以新臺│││││││入便利商店購物││3.證人劉秀英於警詢之│幣壹仟元折算壹│││││││，見便利商店店││證述（見106偵8930│日。│││││││員忙於櫃檯結帳││卷第10頁至第11頁）││││││││事務，疏於看管││4.新竹縣政府警察局新├───────┤││││││之際，徒手竊取││埔分局調閱監視器報│【本院判決：】│││││││貨架上價值594││告及錄影監視器翻拍│上訴駁回。│││││││元之遊戲光碟6││照片13張（見106偵││││││││片，得手後藏入││8930卷第12頁至第14││││││││大衣內，僅就飲││頁）││││││││料及食物結帳後││5.車牌號碼000-000號││││││││離去。││之車輛詳細資料報表││││││││││（見106偵8930卷第││││││││││15頁）│││├──┼────┼────┼───┼───────┼─────┼──────────┼───────┼────┤│3│106年4│新竹縣竹│林祺煒│林建良於左列時│鋼筋材料批│1.被告自白。│【原審判決：】│即起訴書│││月7日下│北市 莊敬 ││間，騎乘車牌號│、電路盒1│2.證人即被害人林祺煒│林建良犯踰越安│事實欄一│││午4時50│六街與勝││碼000-000號普│、砂輪機1│於警詢之證述（見10│全設備竊盜罪，│編號㈢│││分許│利十一路││通重型機車，至│台、模板用│6偵8605卷第8頁至第│累犯，處有期徒│││││交岔路口││左列地點工地，│螺絲與墊片│9頁）│刑柒月。未扣案│││││旁工地││徒手扳開工地圍│1桶（價值│3.職務報告1份（見106│如左列失竊物品│││││││籬，踰越安全設│總計8,000│偵8605卷第3頁）│欄所示之犯罪所│││││││備後進入工地，│元）。│4.新竹縣竹北市自強北│得，沒收，於全│││││││竊取鋼筋材料1││路與勝利十一路口、│部或一部不能沒│││││││批、電路盒1箱││莊敬北路與十興路口│收或不宜執行沒│││││││、砂輪機1台、││週邊監視器翻拍照片│收時，追徵其價│││││││模板用螺絲與墊││及失竊現場照片10張│額。│││││││片1桶（價值總││（見106偵8605卷第6││││││││計8,000元），││頁至第7頁、第13至├───────┤││││││得手後離去。││14頁、第15頁）│【本院判決：】││││││││││原判決關於附表││││││││││編號3所示沒收││││││││││部分撤銷。││││││││││其他上訴駁回。││└──┴────┴────┴───┴───────┴─────┴──────────┴───────┴────┘